Por: Jan Slodvak
Dentro del plan denominado Mejoramiento de la Malla Vial del Atlántico emprendido por el gobernador Eduardo Verano de la Rosa se plantearon una serie de obras de cuya bondad y beneficio nadie duda. En el caso especifico del área metropolitana de Barranquilla consistieron en dos intervenciones puntuales: una en el distribuidor La Virgencita, actualmente obsoleto y en mal estado ubicado casi en la cabecera de la pista del aeropuerto Ernesto Cortissoz y un corredor vial nuevo que parte desde allí, paralelo a los arroyos El Salao y El Platanal y llega hasta la escuela de policía en la avenida Circunvalar, barrio Manuela Beltrán. Se trata de una vía expedita que elude el paso por la transitada calle 30 mal llamada “autopista al aeropuerto”.
El pliego de condiciones del proyecto se publicó en el SECOP ((Sistema Electrónico de Contratación Pública) el 13 de diciembre de 2017. Ese mismo día el gobernador Verano de la Rosa en declaraciones a El Heraldo sostuvo que el costo de la inversión total (corredor vial y distribuidor de transito) ascendía a la suma de $95.000 millones de pesos y que su propósito era “descongestionar la calle 30”.
La licitación pública para los posibles contratantes se cerró el 14 de febrero de 2018. Un mes después, el 16 de marzo de 2018, fueron adjudicadas las obras divididas en 9 grupos. El llamado Grupo II incluía la obra del corredor vial El Platanal a un costo de $29.992 millones, adjudicado a la Unión Temporal Caribe integrado por las empresas Valores y Contratos (Valorcon) con una participación del 60% e Inversiones Jacur con el 40%. El representante legal de la unión temporal es Jaime Massard, también representante legal de la empresa Valorcon.
Estructuración de la obra y financiación
Los estudios previos de la obra corredor vial El Platanal se inician a partir de la empresa de desarrollo urbano de Barranquilla, EDUBAR, que presta servicios al departamento del Atlántico, en desarrollo del artículo 2.2.2.2.1 del Decreto 1068 de 2015 que estableció la obligatoriedad del sistema de calificación de capacidad de pago para las entidades descentralizadas del orden territorial.
Para ese efecto se hizo un contrato de prestación de servicios de calificación No. EDU-519-2017 entre BRC Investor Services SA, sociedad calificadora de valores BRC y EDUBAR SA, firmado entre Angelly Melissa Criales Aníbal con cc. 55.221.116, en calidad de gerente de EDUBAR con NIT 800.091.140.4 y Shirley Roa Giraldo, con cc 52.910.984 de Bogotá, representante de BRC Investor domiciliada en Bogotá con NIT 830.039.674.4 sociedad constituida con escritura pública No. 005, del 5 de enero de 1998 en la Notaría 41 de Bogotá.
El objeto del contrato, firmado el 15 de noviembre de 2017, era el “servicio de calificación y otorgar la calificación de endeudamiento a cargo de EDUBAR hasta por $100.000.000 millones de pesos (cien mil millones de pesos), asociados con el proyecto de mejoramiento del corredor vial El Platanal, incluyendo la construcción de la intercesión del corredor El Platanal con el puente de La Virgencita, gestión predial y diseños de la interconexión del Platanal con la calle 30 (…) Respaldado por transferencias del departamento del Atlántico a EDUBAR, en los términos del decreto 610 de 2002, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la ley 819 de 2003”. El costo que Edubar SA pagó a la calificadora de riesgos fue de $28.560.000 (veintiocho millones quinientos sesenta mil pesos), respaldado por el certificado de disponibilidad presupuestal N°170001032 y con la interventoría de Alvaro Bolaños Higgins con cedula de ciudadanía 72.200.858.
Uno de los objetos sociales de Edubar es la intervención como acreedora o deudora de toda clase de créditos, estableciendo operaciones con entidades financieras y de crédito que fue lo que sucedió en el presente caso, en donde se endeuda con entidades financieras –no se conocen con cuales exactamente– y, con esos recursos, cederlos a la Gobernación del Atlántico que actúa como coordinador logístico del proyecto. Según los documentos, la Gobernación del Atlántico posteriormente le retribuirá los servicios de intermediación financieros prestados por Edubar con transferencias, pero no dice exactamente con cuales y como opera en el tiempo ese pago. Una nebulosa nada transparente en términos administrativos financieros.
La licitación del corredor vial El Platanal
Fue adjudicada en el llamado Grupo II a la Unión Temporal Caribe integrado en un 60% por Valores y Contratos (Valorcon) e Inversiones Jaicur con un 40%, ambas empresas de propiedad de Julio Gerlein. La unión la representa de forma legal Jaime Massard, igualmente representante de Valorcon. Aquí es donde aparecen los problemas, pues Valorcon en el año 2013 participó como miembro del «consorcio» Navelena que se ganó el contrato APP para la recuperación de la navegailidad del río Magdalena —desde Barranquilla hasta Puerto Salgar— por un valor de $2.5 billones de pesos. Valorcon tenía el 13% del «consorcio» (Así lo promocionó el Director del momento de Cormagdalena Augusto Noé García Fernández y todo el país lo creyó), y su socio, la cuestionada empresa brasilera Odebrecht, el 87%.
En www.corrupcionaldia.com hemos venido insistiendo en el fraude monumental mediático que, tanto los directivos de Cormagdalena como los funcionnarios públicos encargados de la contratación y los entes de control nacional, montaron para hacerle creer a la opinión pública que el contrato de APP para la recuperación de la navegailidad se le había ganado el “consorcio” Navelena (conformado por Odebrecht Participacoes e Investimentos S.A. con el 61.67%, Constructora Norerto Odebrecht de Colombia Ltda con 25%, y Valores y Contratos S.A Valorcon con el 13.33%, tal como lo muestra una información de prensa aparecida en el portal Zona Cero.com el 26 de octubre de 2017 ver http://zonacero.com/?q=generales/por-caso-navelena-abren-investigacion-contra-augusto-garcia-y-otros-3-exdirectores-de). Como el lector lo puede apreciar, todo fue un montaje mediático para desviar la atención y dar apariencia de legalidad, pues en realidad este contrato de APP se firmó con la recién creada —en ese momento— Navelena S.A.S., con Nit 900.763.710-1, una empresa que por sus siglas (Sociedad por Acciones Simplificadas regida por la Ley 1258 del 2008) es de característica mediana que solo contaba con $600.000.000 de capital suscrito y pagado. Esta sociedad está integrada por personas naturales y su junta directiva es la siguiente:
| PRINCIPALES | SUPLENTES |
| Martinelli Eleuberto Antonio | Sandai Amilton Hedeaki |
| Cabral de Almeida Felipe Paz | Assmdcao Piller Marcelo Rodolfo |
| Arocha Alarcón Yesid Augusto | Sarmiento Vargas Liliana Carolina |
| Batista Filho Luis Carlos | Passo O Ramos Sidney Dos |
| MASSAR BALLESTAS JAIME ALFREDO |
Vemos entonces que Jaime Alfredo Massar Ballestas es parte integral de la sociedad Navelena S.A.S., empresa suspendida y liquidada en enero de 2018 mediante el auto 400-000601 por la Super Intendencia de Sociedades cuando se le comprobó inconsistencias en su estructuración y en la ejecución del contrato. Eso implica que tanto la empresa como sus socios son solidarios con el perjuicio causado a la sociedad colombiana (Ley 610 de 2000, Artículo 6), y quedan suspendidos para celebrar contratos con el Estado.
Además, los socios de Navelena S.A.S. pagaron la multa penal pecuniaria (Ley 1474 de 2011, ley anticorrupción), tranzada a mediados del año 2017 en $55.328.775.000 por medio de la resolución 078 del 23 de marzo de 2017 expedida por Cormagdalena. Lo que indica que desde esa fecha ya esta empresa y sus socios estaban inhabilitados para celebrar contratos con el estado.
Precisamente, y esto es una coincidencia, el 16 de marzo de 2017, el mismo día en que un año después (o sea 16 de marzo de 2018) se anunciaban los consorcios ganadores de la licitación de las obras en grupo propuestas por la Gobernación del Atlántico para el mejoramiento vial, la revista Portafolio del diario El Tiempo, mostró la siguiente noticia: “Después de una audiencia realizada ayer por Cormagdalena dentro del proceso sancionatorio por “el presunto grave incumplimiento y caducidad” del contrato Asociación Público Privada (APP) 001 de 2014, la Corporación informó que rechazó de plano las solicitudes de pruebas que habían sido presentadas por Navelena S.A.S..
“Se cerró el debate probatorio”, aseguró Dina Rafaela Sierra Rochells, directora Ejecutiva (e) de la Corporación, al tiempo que anunció que se fijó fecha para tomar una decisión definitiva en este proceso, que inició desde el pasado 23 de febrero cuando se cumplió el último plazo para que el consorcio Navelena S.A.S. acreditara su cierre financiero, con un nuevo socio después del escándalo de Odebrecht, accionista mayoritario”.
El 23 de marzo de 2017, en un fallo administrativo de 98 páginas, Cormagdalena declaró la caducidad del contrato de recuperación de la navegabilidad del río Magdalena, adjudicado en 2014 por 2,5 billones de pesos a Navelena, consorcio en que supuestamente Odebrecht tenía el 87 por ciento y la empresa barranquillera Valorcon el 13% restante. El viacrucis empezó cuando fue capturado en Brasil Marcelo Odebrecth, directivo de la empresa, en medio de un escándalo internacional de sobornos y coimas a funcionarios públicos del cual no escapó la filial de la empresa en Colombia.
El 18 de enero de 2018, el diario El Tiempo señala: “Tres meses después de que Cormagdalena y la firma Navelena suscribieran la liquidación del contrato para la recuperación de la navegabilidad del río Magdalena, debido a las dificultades de la firma producto del escándalo de la brasileña Odebrecht, el Gobierno ordenó la liquidación judicial de dicha empresa.
Este jueves, la Superintendencia de Sociedades informó que mediante el auto número 400-000601, de enero del 2018, decretó la apertura de la liquidación judicial de la sociedad Navelena S.A.S., por solicitud de la Delegatura de Inspección Vigilancia y Control”. Según la entidad, los reportes muestran que la sociedad se encuentra en una situación crítica teniendo en cuenta que presenta obligaciones vencidas a más de 90 días que superan el 10 por ciento del pasivo social y la sociedad ha quedado imposibilitada para desarrollar su objeto social”.
Todo este proceso fue un hecho público notorio a nivel nacional que, sin embargo, no se tuvo en cuenta en la evaluación previa de los licitantes —y por supuesto de los ganadores—del proyecto de construcción del corredor vial El Platanal. Se le decretó la caducidad del contrato de APP a Navelena y después se ordenó, por cese de pagos, su respectiva liquidación. Casi nada.
En efecto es requisito de fondo necesario analizar la capacidad jurídica de las firmas proponentes para detallar si se encuentran ajustadas a legalidad, esto es con su certificado de existencia y representación legal, cedula de ciudadanía del representante legal, hoja de vida de función pública, certificado de antecedentes disciplinarios por parte de la Procuraduría General de la Nación, certificado de antecedentes fiscales de la Contraloría General de la Nación, certificado de inexistencias de antecedentes judiciales; entre otros. Cuando se firma el contrato, existe una clausula al respecto en donde el contratante –sus socios- manifiestan bajo gravedad de juramento que no les asiste ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad en los términos de ley para suscribir el contrato.
Si se analiza la propuesta presentada bajo estas perspectivas, se hubiese descartado de plano la participación y escogencia de la Unión Temporal Caribe, representada por Jaime Massard Ballestas, pues el socio mayoritario con el 60% del contrato es la empresa Valorcon, que a su vez fue supuestamente socia de Navelena con el 13%, APP al que Cormagdalena le decretó por incumplimiento la caducidad del contrato. De diáfana claridad jurídica. Valga aclarar que este tipo de contratos se rigen con el derecho administrativo público, en donde los socios responden solidarios por el desarrollo de los contratos, a diferencia del derecho comercial bajo el concepto del artículo 98 en donde una sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
La Ley 80 de 1993 señala en su artículo 7° que Consorcio es “cuándo dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta”. Su artículo 8 no admite debate ni mayores indagaciones hermenéuticas pues indica que las inhabilidades para contratar con el estado colombiano:
“1.C) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
1.I) Los socios de sociedades de personas a los cuales se les haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de los que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria”.
Más claro y conciso; la empresa Valorcon, licitante socio con el 60% en la Unión Temporal Caribe ganador de la construcción del Corredor Vial El Platanal otorgado por la Gobernación del Atlántico tiene una inhabilidad jurídica sobreviniente de la caducidad de la APP Navelena en el contrato con Cormagdalena que le impide:
1: Participar en procesos de selección y contratos con el estado.
2: Posee en consecuencia una inhabilidad que opera por 5 años a partir de la fecha de ejecutoría del acto que declaró la caducidad.
En otras palabras, Valorcon o su representante legal, por encontrarse en la condición de socia de Navelena en un contrato con el estado colombiano a través de Cormagdalena, no puede participar dentro de licitaciones públicas por encontrarse, merced a la caducidad del contrato de Navelena, en la condición de inhabilidad, vicio de fondo no subsanable y que produce nulidad en el contrato del Grupo II, Corredor Vial El Platanal, suscrito por la Gobernación del Atlántico.
Veamos que indica el Código Civil Colombiano respecto a las nulidades contractuales en su artículo 1740: “Es nulo todo acto o contrato que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. Sin embargo hay nulidades relativas, subsanables y otras absolutas, discriminadas en el artículo 1741: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. A través de este escrito, y siguiendo las recomendaciones que genera el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1936): “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.
El Código Penal colombiano expone en el titulo XV, Libro II, el concepto tipológico de celebración indebida de contratos. Concretamente, el articulo 410 lleva por nombre Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro a doce años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años”. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001.
Se encuentra avisado el señor Gobernador del departamento del Atlántico Eduardo Verano de la Rosa, presto, rapidísimo para firmar contratos sin la previa evaluación de sus condicionantes de forma y fondo legal. En síntesis, Valorcon, del “súper” contratista Julio Gerlein Echeverría, se encuentra inhabilitada para participar –y menos para ganar- en licitaciones públicas por las circunstancias expuestas, del cual el Gobernador Verano hizo caso omiso público firmando con el representante legal Massard de esta empresa de construcción un contrato por la suma de $29.992 millones de pesos. Una falta disciplinaria gravísima para un servidor público según el Código Disciplinario, del cual se determinan sus condiciones generales de evaluación en el parágrafo del artículo 44: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.
La Ley 80 en sus artículos 23 al 26 también establece los principios de a contratación estatal, pero es el artículo 26 el que describe el principio de la responsabilidad.
Las sanciones posibles van desde la suspensión del cargo hasta la inhabilidad política con plena competencia del Procurador General de la Nación en funciones taxativas indicadas en la Constitución Política de 1991, en donde Verano de la Rosa fue uno de los constituyentes, en su artículo 278:
“El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”. A menos que el Atlántico, con el gobernador Verano, también sea líder en una nueva interpretación de las leyes y reglamentos que rigen la contratación pública.
