Adlai Stevenson Samper

Aunque hay la errónea percepción que los socios españoles de la Triple A se conformaron mansamente, ante la resolución de extinción de dominio ordenada por la Fiscalía General de la Nación, el 4 de octubre de 2018, del 82,16% de las acciones de Inassa (empresa filial española de Canal Extensia y Canal Isabel II propiedad de la comunidad de Madrid), aceptando la decisión judicial tomada allende los mares sobre la “joya de la corona” en América Latina, la realidad es totalmente diferente.

Los españoles están enfrascados en un debate judicial que mantienen pie de combate en Colombia y en otras instancias internacionales.

El principal diario de España y de América latina, El País, en su edición del 21 de enero de 2022 titula: «Colombia expropia una filial del Canal de Isabel II con una ley antinarco. La empresa pública pide el auxilio del Ministerio de Exteriores y la embajada».

Analicemos lo que señala el reportaje del medio español -que reproduce la posición gubernamental hispana de expropiación al respecto del contenido de la Ley de Extinción de Dominio 1708 de 2014.

El País dice en un párrafo inicial «España ha sacado todo su arsenal diplomático para tratar de salvar el capital de una empresa española en Colombia. El choque legal entre el Gobierno de Iván Duque y el Canal de Isabel II, la mayor empresa pública de Madrid, está servido. El Ministerio de Exteriores y la Embajada española están manteniendo contactos al más alto nivel para solucionar el problema. El país sudamericano ha aplicado una ley diseñada contra paramilitares y narcos para expropiar y vender las acciones con las que controlaba la empresa Triple A».

No es cierto que la Ley 1708 de 2014 se encuentre diseñada únicamente para narcos y paramilitares tal como lo preconizan los españoles y los replican en tribunales.

En su artículo 1, parágrafo 2, la Ley señala que se trata de extinción bienes productos de actividades ilícitas «Toda aquella tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social».

Puede apreciarse que no se necesita que se tipifique la responsabilidad penal -una perdida sin dudas del modelo garantista penal- para que el evento de la extinción suceda.

El articulo 15 de esta Ley explica el concepto de extinción de dominio y como ustedes se percatarán, no menciona el narcotráfico, lavados de activos, actividades de la guerrilla o paramilitares. Dice genéricamente: «La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado». 

El entonces fiscal general Néstor Humberto Martínez en la rueda de prensa en Barranquilla anunciando la extinción de dominio. Lo acompañan Ángela Bedoya, directora seccional de Fiscalía del momento, y Álvaro Osorio Chacón, director de Fiscalías Especializadas.

Empero hay un concepto procedimental que se obvió con la venta de la SAE a la empresa Alumbrado Publico de Barranquilla. La declaración de titularidad del dominio solo es posible a través de sentencia judicial debidamente ejecutoriada y en el presente caso la SAE acudió a la figura de “enajenación temprana” que según esta misma entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público «es un mecanismo de administración que faculta a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. para vender, chatarrizar, demoler y destruir los bienes antes que la autoridad judicial resuelva su situación jurídica, previa autorización del comité. Siempre y cuando cumpla con una de las circunstancias establecidas en la Ley (93 de la Ley 1708 de 2014 modificado por el articulo 24 por la ley 1849 de 2017)».

https://www.saesas.gov.co/informacion_ciudadano/preguntas_respuestas/enajenacion_temprana_activos_41037

La Ley 1847 de 2017 modifica y adiciona la Ley 1708 de 2014 en lo que respecta al acto jurídico, por decisión administrativa de la SAE, de acudir a la figura de la enajenación temprana en su artículo 93:

Artículo 93. Enajenación temprana, chatarrización, demolición y destrucción. El administrador del Frisco, previa aprobación de un Comité conformado por un representante de la Presidencia de la República, un representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y un representante del Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sociedad de Activos Especiales SAS en su calidad de Secretaría Técnica, deberá enajenar, destruir, demoler o chatarrizar tempranamente los bienes con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias:
1. Sea necesario u obligatorio dada su naturaleza. 
2. Representen un peligro para el medio ambiente. 
3. Amenacen ruina, pérdida o deterioro. 
4. Su administración o custodia ocasionen, de acuerdo con un análisis de costo-beneficio, perjuicios o gastos desproporcionados a su valor o administración. 
5. Muebles sujetos a registro, de género, fungibles, consumibles, perecederos o los semovientes. 
6. Los que sean materia de expropiación por utilidad pública, o servidumbre. 
7. Aquellos bienes cuya ubicación geográfica o condiciones de seguridad implique la imposibilidad de su administración. 

  Ninguna de esas taxativas condicionantes se cumple con la Triple A. Sea lo primero que la citada ESP no se encuentra en peligro de ruina ni nada que se le parezca, tampoco es un peligro para el medio ambiente -salvo su vertimiento de aguas servidas al rio Magdalena parcialmente solucionado-, su administración o funcionamiento no coloca en riesgo el patrimonio de la SAE, no se trata de un bien perecedero o fungible, sigue en funcionamiento prestando sus servicios así que no es posible argumentar que se trata de “salvar” un bien de utilidad pública y menos se trata de una servidumbre.

Al final de ese articulado se presentan las condiciones de la venta por “enajenación temprana” que no son otros que «la enajenación se realizará mediante subasta pública o sobre cerrado, directamente o a través de terceras personas, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política que señalan, de un modo claro y enfático las reglas del juego de la función administrativa» en estos casos.

«La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».

Las competencias para las sentencias de extinción de dominio

Según la Ley 1708 de 2014, corresponde en su artículo 34 a la Fiscalía General de la Nación la competencia para dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia de extinción de dominio. Esta entidad entrega, por intermedio de Resolución los bienes objeto de extinción de dominio a la Sociedad de Activos Especiales (SAE), organismo del orden ejecutivo, no judicial, para que su tenencia y administración y en casos excepcionales -ya mencionados- los venda por enajenación temprana en acto administrativo.

Pero la verdadera competencia en materia de extinción de dominio es la administración de justicia, a través de sentencia debidamente ejecutoriada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de extinción de dominio de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por los Jueces del Circuito especializados en extinción de dominio.

Desde esta hermenéutica jurídica la posición de la SAE de vender los activos de la Triple A es inconstitucional -pues se arropa funciones de otros órganos del poder público- e ilegal, al desconocer el articulado de la ley 1708 de 2014 y la ley 1849 de 2017. Así, ante eventuales reclamaciones en tribunales nacionales e internacionales, la enajenación de la SAE a la empresa Alumbrado Publico de Barranquilla es de una posesión y tenencia precaria.

El afectado

Según dice la Ley 1708 de 2014 en su artículo 1, el afectado del acto ilícito sería en instancia real -real politik- el distrito de Barranquilla con su accionariado conculcado ilegalmente cuando se inició la toma subrepticia de la empresa, pero este interviniente no se encuentra mencionado en el caso de la extinción, salvo en el caso de su pírrico 15% de accionariado e Inassa, con el 82,16%. 

Momentos en que el presidente de la República Iván Duque le entregaba al distrito de Barranquilla las acciones de la Triple A.

Ahora bien, la extinción de dominio proviene de una prima de asistencia técnica que cobraba Inassa por el soporte de sus servicios y experiencia en el manejo de empresas de servicios públicos avalada por Canal Isabel II de la comunidad de Madrid, empresa pública dedicada a la prestación de esos mismos servicios.

Ese es el origen de la acción extinción de dominio del 82,16% de las acciones de la Triple A ESP. El contrato de asistencia técnica de Inassa (la matriz del Canal en Sudamérica) facturado a una de sus empresas filiales, la Triple A, según la Fiscalía colombiana nunca se realizó.

Por el contrario, Canal Isabel II asegura que parte del buen servicio prestado en Barranquilla se debió precisamente a esta asistencia técnica realizada con todas las garantías y protocolos del caso en vigor desde 1996 y que Canal Isabel II a través de Inassa heredó tal prima en el cambio de manos de la empresa en febrero de 2002 y la cual sigue con plena vigencia hasta octubre de 2033. Por este servicio de asesoría el pago anual era del 4,5% de lo que recaudaba la Triple A.

Contrario sensu, los investigadores de la Fiscalía esgrimen la causa del cobro injustificado de unos servicios que no se estaban prestando, calculando que entre 2000 y 2017 (el Canal llegan como señalábamos en 2002), la Triple A habría abonado $236.853 millones de pesos (hoy serían 94,8 millones de euros sumando el IPC) por esos servicios supuestamente no prestados. 

Aquí empiezan los problemas para la SAE, el Estado Colombiano y Alumbrado Publico de Barranquilla, la nueva “propietaria” accionaria de la Triple A. Según la comunidad de Madrid y Canal Isabel II las cuestionadas asistencias técnicas si se ejecutaron y como acerbo probatorio aportó a los tribunales más de 5.000 folios de documentación más tres informes periciales de la reconocida firma internacional Grant Norton especializada en «servicios profesionales para empresas en Auditoría, consultoría de negocio, tecnología e innovación, asesoramiento fiscal, legal y financiero». 

Nada menos que una firma con filiales en todo el mundo y presencia en Colombia en Bogotá en la calle 102 A No. 47ª-09, en Barranquilla, Medellín, Cali y Villavicencio. En uno de los informes de auditoría sobre la asistencia técnica hay una cuantificación del monto que hubiese tenido que pagar la Triple A de no haberse soportado en la asesoría de Inassa: $215.823 millones de pesos (64 millones de euros).

A esa cantidad hay que sumar otros $52.644 millones de pesos (15,6 millones de euros) en concepto de “deudas que se hubieran generado en ausencia de la asistencia técnica”. Es decir, un total de $79,6 millones (seis más de los que ha pagado la Triple A a Inassa).

Eso fundamentan los españoles en sus alegatos antes los tribunales. Rematan indicando los portavoces de Canal Isabel II para el diario español El Confidencial que «Inassa ha prestado a la Triple A numerosos servicios que han supuesto el traspaso de conocimientos y buenas prácticas para la mejora de su actividad. Estos servicios, conocidos como ‘know-how’, tienen un carácter intangible que dificulta su cuantificación específica», aunque la consultora internacional Grant Thornton la eleva a $56.159 millones de pesos (16,6 millones de euros)”. 

https://www.elconfidencial.com/espana/madrid/2019-08-30/inassa-canal-colombia-triple-expropiacion_2200707/

Por otra parte hay una evidente paradoja en el carácter de afectado mayoritario en la asistencia técnica: la doble condición de víctima y victimario de Inassa con su 82.16% de accionariado, aunque es menester nuevamente recordar que Inassa es la entidad operativa en América de las inversiones españolas de Canal Isabel II y su vehículo de inversiones Canal Extensia.

El País, el diario de mayor prestigio de España riposta en enero de 2022

Aunque diera la leve impresión -ocultado en forma mágica por los medios de comunicaciones locales- que Canal Isabel II se resignó a perder sus inversiones en la “joya de la corona en América”, en realidad es todo lo contrario. Se libra una feroz contienda jurídica que tienen en cierta forma ganada los españoles quienes asumen que se trató de una “expropiación” sin argumentos jurídicos sólidos de ninguna naturaleza.

Dice El País: «El Ministerio de Hacienda utiliza una ley que permite incautar bienes a paramilitares, narcos y guerrilleros. Activa lo que se conoce como “enajenación temprana” para acelerar el proceso. Cinco años después, el 35% de Triple A ha acabado en manos de dos importantes contratistas de Barranquilla, los hermanos Daes y William Vélez, según han revelado los portales Primerapágina y La Silla Vacía. Son empresarios cercanos al uribismo y a Alejandro Char, un cacique de Barranquilla que opta como precandidato a la presidencia de Colombia que celebra elecciones este año. Este movimiento demuestra que los cercanos a Char tienen acceso a grandes contratos de la Administración. En este caso, ni siquiera salió a concurso público».

Un portavoz oficial de Canal Isabel II en Madrid indica que «Esta nueva decisión se enmarca en el procedimiento iniciado en 2018 cuando se ordenó la suspensión del poder dispositivo y embargo de las acciones de Inassa en Triple A de Barranquilla, que ascienden al 82% del capital. En cuanto se ha tenido conocimiento de la decisión adoptada [la venta de las acciones], Canal Isabel II, en su división Internacional, ha puesto estos hechos en conocimiento de la Embajada española y los ministerios de Asuntos Exteriores y Comercio, quienes han mostrado su apoyo y colaboración a la defensa de los intereses de la empresa Canal de Isabel II Internacional, protegerá sus inversiones y seguirá defendiendo los intereses económicos y patrimoniales de la empresa ante todas las instancias judiciales correspondientes y, en su caso, ante el tribunal de arbitraje internacional del Banco Mundial».

El CIADI y los canales de arbitrajes

El CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) es el organismo internacional al que recurrirá Canal Isabel II para sus reclamaciones con diversas instituciones del estado colombiano involucradas en el caso de extinción de dominio o expropiación de la Triple A. Pertenece al grupo de organizaciones del grupo del Banco Mundial junto al Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), la Asociación Internacional de Fomento (AIF), la Corporación Financiera Internacional (CFI) y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI).

https://icsid.worldbank.org/es/acerca

Como puede deducirse, las argumentaciones y resoluciones de la Fiscalía deben estar sólidamente soportadas, así como el acto administrativo de enajenación temprana de la SAE (Sociedad de Activos Especiales). Una hipótesis posible, dadas las curiosas circunstancias narradas, es que el CIADI falle a favor de las pretensiones españolas y la Triple A retorne -para su respectiva venta internacional- a Canal Isabel II.

Los tratados de Colombia con el CIADI se firmaron el 18 de mayo de 1993, se ratificaron el 15 de julio de 1997 y entraron en vigor el 14 de agosto de 1997. España firma el 24 de marzo de 1994, ratifica el 18 de agosto de 1994 y lo coloca en vigencia el 17 de septiembre de 1994. Hay que señalar a guisa informativa que Colombia fue demandada en el CIADI por Glencore, de las minas de Prodeco en el Cesar. 

La CIADI tiene la última palabra: expropiación o extinción de dominio.

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