Investigación: HERNANDO JOSE ESCOBAR MEDINA

La cleptocracia reinante en la gobernación del departamento del Magdalena, además de producir el rumor más escandaloso sobre el desvío de dineros públicos hacia negocios particulares de compra y venta de fincas, mansiones, apartamentos lujosos, vehículos de alta gama, fiestas suntuosas, etc, ha producido verdaderos tratados de “concierto para delinquir”, dignos de colección en las Obras Maestras de la Corrupción en Colombia. Se trata de la contratación del PAE por parte de la gobernadora Rosa Cotes Zúñiga.

Mediante Decreto No. 018, de 12 de enero de 2016, la Gobernadora Cotes de Zúñiga delegó con todas las instrucciones del caso en Antonio José Matera Ramos, Secretario de Educación del Magdalena, la facultad de celebrar un Convenio de Asociación, el cual terminó siendo el No. 001 de 2016, a efecto de “contribuir entre las partes en el desarrollo de actividades del Programa de Alimentación Escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana del departamento del Magdalena, de acuerdo con los lineamientos técnico administrativos y estándares del Ministerio de Educación Nacional”.

En ese mismo mes de enero de 2016, el Jefe de la Oficina Programas de Alimentación de la Gobernación del Magdalena, Carlos Alberto Payares Rodríguez, oficializó los Estudios Previos de Conveniencia y Oportunidad del Proceso Contractual No. CA-DM-001-2016.

Primer paso de la obra maestra

Sin embargo, este estudio solo hasta el 17 de marzo de 2016 fue publicado en el SECOP, cuando ya el CONVENIO DE ASOCIACION No. 001, de 1 de febrero de 2016, había sido adjudicado y suscrito y se encontraba en ejecución supuesta.

Con ello, cualquier estudiante de derecho sabe que se incurrió en la comisión de la conducta punible tipificada como PREVARICATO POR OMISION, por cuanto el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013 establece, con relación a la publicidad en el SECOP, que “La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3)días siguientes a su expedición”. Con este proceder, se violaron flagrantemente los Principios de Publicidad y Transparencia.

Segundo paso de la obra maestra

El 1 de febrero de 2016, Antonio José Matera Ramos, Secretario de Educación del Magdalena, en ejercicio de las funciones delegadas por la mandataria Rosa Cotes de Zúñiga para suscribir el referido Convenio, celebró de manera directa, sin proceso de selección alguno, el Convenio de Asociación No.001 con la Corporación Gestión de Recursos Social y Humano GERS, con aportes del departamento del Magdalena por un valor total de $19.473.711.882 de pesos (Valor inicial más adición de 15 de agosto de 2017) y cuyo objeto fue “contribuir entre las partes en el desarrollo de actividades del programa de alimentación escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana del departamento del Magdalena, de acuerdo con los lineamientos técnico administrativos y estándares del Ministerio de Educación Nacional”.

No podemos creer que a estas alturas tanto la gobernadora como su secretario de gobierno no saben las implicaciones de suscribir a dedo un convenio de esta naturaleza, o sea de manera directa. Al suscribirse el Convenio de Asociación No. 001, de 1 de febrero de 2016, de manera directa, sin proceso de selección alguno, estos funcionarios incurrieron en la comisión de falta disciplinaria gravísima y de Delitos Contra la Administración Pública y la Fe Pública. Veamos por qué.

El objeto esencial del Convenio determinado en el Proceso No. CA-DM-001-2016 era la satisfacción de una necesidad institucional del departamento del Magdalena para cumplir con uno de sus proyectos en materia de Educación. Es decir, la finalidad primordial del Convenio era la necesidad de la Entidad territorial de adquirir unos complementos alimentarios y almuerzos, con el objeto de distribuirlos entre los estudiantes de las jornadas regular (mañana y tarde) y única de las Instituciones Educativas del Departamento y así promover el acceso al sistema escolar, propiciando la asistencia regular de los educandos, evitando la deserción del sistema, de los niños, niñas y adolescentes, mediante el suministro de un desayuno y/o almuerzo que aporte las recomendaciones diarias de calorías y nutrientes, ayudando con esto a combatir el hambre, a corto plazo, que se manifiesta en la distracción y poca atención a los estímulos ambientales, en la pasividad e inactividad de los estudiantes.

El acuerdo de voluntades, establecido en el Convenio de Asociación No. 001, implicó una contraprestación directa a favor del departamento del Magdalena. Se trató de la suscripción de un contrato que se encontraba expresamente excluido por la Ley para celebrarse con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, exclusión que no se desdibuja por el aporte en especie que al parecer realizaría la Corporación GERS.

Es evidente y claro que ese Convenio No. 001 implicaba una contraprestación directa a favor del departamento del Magdalena, por cuanto su propósito inmediato era adquirir unos complementos alimentarios y almuerzos, con los que el Departamento cumpliría uno de sus proyectos en el campo de la educación.

El departamento de Magdalena buscaba la satisfacción de un interés institucional: contar con el suministro de complementos alimentarios y almuerzos para propiciar la asistencia regular de los educandos, evitando la deserción del sistema, de los niños, niñas y adolescentes, mediante el suministro de un desayuno y/o almuerzo. Este suministro debe satisfacer las recomendaciones diarias de calorías y nutrientes que ayude a combatir el hambre, a corto plazo, que, según estudios, afecta en la distracción y la poca atención a los estímulos ambientales, y aumenta la pasividad e inactividad de los estudiantes.

Por lo tanto, no se trata de una verdadera unión de esfuerzos de la Gobernación del Magdalena con la hoy cuestionada e investigada Corporación Gestión de Recursos Social y Humano “GERS” para desarrollar de manera conjunta un programa de interés público.

En armonía con lo expresado, resulta procedente citar lo considerado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en fallo de segunda instancia de 24 de enero de 2013, dentro del proceso verbal radicado con el No. 161-5573 (IUS 2012-331296) en el que se investigó disciplinariamente al entonces Gobernador del Departamento de Casanare:

“(…) En este orden, el servicio de restaurante escolar para 62.895 estudiantes de instituciones educativas del departamento del Casanare, representado en la preparación y distribución de almuerzos al mismo número de educandos, efectivamente hace parte de un proyecto formulado por la gobernación de dicho ente territorial a través de su secretaría de educación, el cual correspondía al giro normal de sus funciones referentes a la ampliación y sostenibilidad del servicio público educativo de dicho ente territorial, lo que le demandaba una contraprestación económica a su favor, en el sentido que la entidad estatal recibió el beneficio por el cual pagó, así indirectamente fuera la comunidad educativa la beneficiada con la ejecución del proyecto.

(…)”. 

“Por lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta el objeto acordado en el convenio 001 de 14 de mayo de 2012, (…) debía adelantar una licitación pública como procedimiento de selección dadas las condiciones del contrato y la cuantía del mismo, conforme a lo previsto en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y demás normas que las reglamentan y adicionan, pues al existir una contraprestación directa a favor del departamento del Casanare, como en efecto ocurrió, ello quiere decir que el proyecto podía ejecutarse también por una empresa privada con ánimo de lucro dentro del marco de los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia que tienen todas las personas interesadas en intervenir.” 

De otra parte, es imperativo señalar que con la expedición del Decreto 1852 de 2015 y la Resolución 24371, de 30 de diciembre 2016, en los que se dictan estándares y condiciones mínimas para la operación del Programa de Alimentación Escolar (PAE), los cuales son de obligatorio cumplimiento y aplicación para las Entidades Territoriales, los actores y los operadores de este programa.

Se estableció, particularmente en el artículo 2. 3. 10. 3. 1. del Decreto 1852 de 2015, que tratándose de la contratación para la prestación del servicio de alimentación escolar, esta debe adelantarse de acuerdo con las modalidades y el procedimiento establecido por las normas de contratación pública. Esto es, las modalidades y causales de que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y no a través de la modalidad de contratación directa, direccionada, amañada, cerrada y excluyente, a través de un fingido Convenio de Asociación.

Tercer paso de la obra maestra

En este paso el o los funcionarios públicos ignoran o les importa “un pito” el Decreto 1852 de 2015, a fin de garantizar la transparencia y la efectividad de los derechos que asisten a todas las Personas Naturales y/o Jurídicas, con o sin ánimo de lucro, habilitadas para contratar ese tipo de suministros y, así mismo, garantizar una oferta más amplia en favor de los beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar (PAE).

Para hacerle el esguince a la Ley y la Constitución, al implementarse el Proceso No. CA-DM-001-2016, se inobservó el principio de legalidad, insoslayable e ineludible en el ejercicio de la función administrativa; lo propio ocurrió con los de moralidad, selección objetiva, publicidad, transparencia, igualdad, economía e imparcialidad administrativa, los cuales deben estar inmersos en todo proceso contractual del Estado Colombiano para garantizar la primacía del interés general sobre el particular.

Por tal razón, para consumar el contubernio, era necesario que los coniventes transgredieran el marco normativo y constitucional previsto en aras del cumplimiento estricto del deber de selección objetiva, mediante un proceso licitatorio de carácter público y abierto indicado en el Decreto 1852 de 2015

Con la aprobación de esa Contratación Directa, por parte de Rosa Cotes de Zúñiga, gobernadora del departamento del Magdalena, quien está obligada a supervisar la disposición y ejecución de las funciones y facultades delegadas a sus subalternos, se violentó groseramente el régimen de contratación estatal para —contrariando la Ley y la Constitución e incurriendo en la comisión de falta disciplinaria gravísima y Delitos Contra la Administración Pública y la Fe Pública— direccionar de manera ilegal la contratación de un proponente de manera directa, tal como ocurrió en este caso con la hoy cuestionada e investigada Corporación Gestión de Recursos Social y Humano “GERS”.

Los delitos

Las disposiciones contenidas en el numeral 4. 2., artículo 2, de la Resolución No. 24371, de diciembre 30 de 2016, dictada por la Ministra de Educación Nacional, “Por la cual se expiden los lineamientos Técnicos – Administrativos, los estándares y las condiciones mínimas del Programa de Alimentación Escolar PAE y se deroga la Resolución 16432 de 2015”, fueron deliberadamente ignoradas, desatendidas y transgredidas con el malsano propósito de poder privilegiar, indebida e ilegalmente, a la Corporación Gestión de Recursos Social y Humano “GERS”. La gobernadora Cotes de Zúñiga y el secretario de educación departamental Matera Ramos, olímpicamente ignoraron que ese numeral taxativamente dispone:

4. 2. Contratación del Operador. Las Entidades Territoriales que ejecuten los recursos presupuéstales deben adelantar oportunamente los procesos de contratación necesarios para garantizar el suministro del complemento alimentario desde el primer día del calendario escolar. Esta contratación debe adelantarse de acuerdo con las modalidades y el procedimiento establecido por las normas de contratación pública.

En el proceso contractual No. CA-DM-001-2016, la Gobernación del Magdalena, cuya Representante Legal, Ordenadora del Gasto Público y Jefe de la Administración es Rosa Cotes de Zúñiga, violentó lo preceptuado en ese numeral y en la Ley 80 de 1993 y, sin reserva alguna, se dispuso la ilegal contratación directa, sin implementar un proceso de selección público, abierto, transparente y objetivo con el que se garantizara la selección del operador del Programa “PAE” de manera legal, objetiva, transparente, pública y económica.

Dadas las actuaciones, en este proceso, de los mencionados Funcionarios de la Administración Departamental del Magdalena, se configura una observación con incidencia disciplinaria, la cual se fundamenta en la Constitución Política, artículo 209 y en la Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 1.

Así mismo, se tipifica la comisión de delitos, por cuanto el Departamento recibiría una contraprestación directa, con lo que se estaba incurso en una causal de exclusión legal para la celebración de este tipo de Convenio, lo que necesariamente generó que la celebración del mismo se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales exigidos en las normas vigentes, incurriendo en prevaricato por acción, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público, entre otros.

Téngase en consideración que el artículo 48, numerales 1, 31 y 61 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Unico) taxativamente dispone:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

  1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.
  1. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
  1. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma

de carácter imperativo.

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