Adlai Stevenson Samper
La corrupción y sobornos en el extranjero según la legislación norteamericana
Con los gringos no se juega en asuntos de dinero y economía. La base de su desarrollo como país con su nivel de preponderancia internacional histórica se encuentra basado significantemente en esas premisas sagradas.
No tocar, ni de refilón, su sistema financiero ni trasgredir la ética protestante calvinista totalmente diferente a la permisiva católica que nos permea e ideologiza el comportamiento empresarial colombiano con la hipocresía moral de apelar a la Virgen María o al Sagrado Corazón, o el Divino Niño para después soltarse el moño ejecutando todo tipo de conductas delictivas.
El sociólogo alemán Max Weber en su celebrado libro La ética protestante y el espíritu del capitalismo (Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus), esbozó esta particular situación con una teoría tan certera que su investigacion fue considerada en 1998 como el cuarto libro sociologico más importante del siglo XX. En su trasfondo es una velada crítica a los análisis derivados de la aplicación del materialismo histórico de Karl Marx.
Por ello no es extraño que cuando una empresa o persona natural en el extranjero (el caso Odebrechet es el perfecto ejemplo), delinque afuera pero en los procedimientos pasa por algunos sectores del sistema de información economica de Estados Unidos; ipso facto, se convierten en sujetos y objetos de investigación por varias agencias del estado norteamericano.
Para los que saben en que consiste este tejemaneje jurídico que pone a correr, como en un partido de beísbol, bases por bolas en la segunda del noveno, los gringos diseñaron una completa guía llamada FCPA: ley de practicas corruptas en el extranjero, preparada por la División Penal del Departamento de Justicia de USA y la División de Cumplimiento de la Comisión de Bolsa y Valores de USA. Nada menos.
El Senado de USA expidió en 1977 una declaración sobre el peligro de la corrupción en los contratos y negocios: «Los sobornos de empresas en el extranjero también afectan nuestro clima de competitividad local cuando empresas locales se involucran en ese tipo de prácticas como sustituto de la competencia sana para los negocios en el extranjero».
La guía citada contiene disposiciones antisoborno y de contabilidad. Prohíben expresamente a personas jurídicas y naturales estadounidenses que cotizan en las bolsas de valores en los EE. UU., o que tienen expresas obligaciones de presentar informes periódicos ante la Comisión de Bolsa y Valores (sociedades emisoras), al igual que personas extranjeras o empresas que se encuentren efectuando negocios en territorio de ese país (jurisdicción territorial) en la promoción y el pago a funcionarios corruptos extranjeros con propósitos de lucro ilegal.
Las autoridades competentes para estas funciones son el Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés). Señalan que los esquemas de corrupción son nocivos para los negocios pues es anticompetitiva, distorsionando los precios y colocando en desventaja —o en la quiebra por ausencia de trabajos— a empresas honestas que no se atañen a los esquemas de sobornos, pago de coimas.
Además, monopolizando el mercado pues todos los contratos son direccionados hacia donde se encuentra la fuente de los sobornos, inflando artificialmente los costos y provocando otra consecuencia negativa según los estadunidenses: «La corrupción también introduce un nivel significativo de inseguridad en las transacciones comerciales: los contratos obtenidos mediante sobornos podrían ser legalmente ineficaces, y el pago de sobornos sobre un contrato comúnmente resulta en que funcionarios corruptos demanden más».
Incluso que alteren la calidad de la obra o deliberadamente incumplan tiempos y cronogramas pactados.
Funciones del DOJ (Departamento de Justicia)
Tiene la responsabilidad de hacer cumplir, tanto en el sistema penal como el civil, las disposiciones antisoborno que son aplicables, ojo a esta específica competencia a:
a) Personas naturales o jurídicas domesticas en que se incluyen ciudadanos, nacionales y residentes de los EE. UU.
(b) Empresas estadounidenses y sus funcionarios, directores, empleados, agentes o accionistas actuando en nombre de personas naturales o jurídicas domésticas –y ciertos individuos y empresas del extranjero que actúen para promover una violación del FCPA mientras estén en territorio de los EE. UU.
Funciones del SEC (Comisión de Bolsa y Valores)
Esta comisión tiene la responsabilidad del cumplimiento civil del FCPA con respecto a los emisores y sus funcionarios, directores, empleados, agentes, o accionistas actuando en nombre de ellos. La División de Cumplimiento de la SEC es responsable de investigar y procesar violaciones del FCPA.
En 2010, la División de Cumplimiento de la SEC creó una Unidad de FCPA especializada con abogados en Washington, D.C. y en oficinas regionales en todo el país. La Unidad investiga violaciones potenciales del FCPA, facilita la coordinación con el programa de FCPA del Departamento de Justicia y con otros aliados federales e internacionales del orden público.
No solo eso: ofrecen direcciones y recompensas a las personas y entidades que denuncien prácticas corruptas de empresas, personas que actúen fuera o que tengan negocios en USA.
Los responsables del cumplimiento del FCPA
A estas alturas ustedes se preguntarán qué es el famoso FCPA. Son las siglas en inglés de Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Practicas Corruptas en el Extranjero) cuyas implicaciones y tentáculos son poderosos pues tiene una urdimbre de agencias que se relacionan entre si intercambiando información.
La unidad del FCPA del Departamento de Justicia (DOJ) trabaja regularmente con el Buró Federal de Investigaciones (FBI, por sus siglas en inglés) para investigar violaciones potenciales del FCPA.
A su vez el FBI tiene una Unidad de Corrupción Internacional cuya responsabilidad principal consiste en investigaciones de corrupción y fraude a nivel internacional, coordinando el programa nacional de ese buró federal relacionado al cumplimiento estricto del FCPA. El FBI también cuenta con escuadrones de agentes especiales dedicados especialmente al cumplimiento de corrupción en el extranjero ofreciendo apoyo e información en las investigaciones.
No es la única agencia participante. Allí también se encuentran la Oficina de Investigaciones de Seguridad Nacional, la División de Investigaciones Criminales del Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Inspección Postal quienes regularmente investigan violaciones potenciales de corrupción en el extranjero.
A ellos hay que incluirles la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal, la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos, la Oficina de Control de Activos Extranjeros y la Red de Ejecución de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro. Interconectados con bases informáticas de cambio de información en tiempo real.
La OECD, el Cohecho y la Convención Anti cohecho
La OECD es la sigla de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, un organismo fundado en 1961 de cooperación internacional compuesto por 44 estados cuyo objetivo es coordinar políticas económicas y sociales. Colombia se convirtió oficialmente en el 37º miembro de la Organización el 28 de abril de 2020, tras el trámite de un proceso de adhesión que se inició en 2013.
Diseñaron, dentro de sus esquemas acción, la Convención Anti Cohecho que requiere que los estados participantes tipifiquen como delito el soborno a funcionarios extranjeros en cualquier tipo de transacción comercial internacional. Desde el 2020, la Convención Anticohecho contaba con todos los estados que hacen parte integral de la asociación y son a su vez miembros del Grupo de Trabajo de la OECD sobre cuya responsabilidad es el monitoreo de la implementación de la Convención Anticohecho.
Las disposiciones del FCPA sobre corrupción internacional
Estas disposiciones son claras y sin ambigüedades. Prohíben a los individuos y empresas sobornar a funcionarios de gobierno extranjeros con el objetivo de obtener o retener negocios.
Impone un estricto régimen de contabilidad de las empresas y funcionarios con mantenimiento de registros y controles internos y que ni se les ocurra acudir a la contabilidad “creativa” falsificando libros, registros, eludiendo deliberadamente o presentándolos como “fallas” en los sistemas de controles internos de una emisora.
Los norteamericanos no se tragan ese cuento y es así como las violaciones del FCPA tienen consecuencias en penalidades civiles, criminales, sanciones, conciliaciones incluyendo multas, devolución de ganancias y/o prisión.
Que entra en la consideración de pago por sobornos
Cuando se promulgó la ley de practicas corruptas en el extranjero por parte del Congreso de Estados Unidos, hubo un implícito reconocimiento que los pagos tienen diversas formas y contexturas. Esa legislación por tanto prohíbe «ofertas, pagos, promesas de pago o autorización para el pago de cualquier dinero, o la oferta, obsequio, promesa de obsequio o autorización para obsequiar cualquier cosa de valor», con fines corruptos a un funcionario extranjero.
Los legisladores norteamericanos no dejaron puerta abierta al respecto. Un beneficio impropio puede tomar muchas formas disfrazadas para eludir controles. Por lo general se acude al “cash money”, otras veces los disfrazan de “honorarios de consultoría” o “comisiones”, los cuales son planteados a través de uno o varios intermediarios.
Otros acuden al expediente —se ve mucho en Colombia en las fundaciones sin aparente ánimo de lucro— que realizan pagos con viajes costosos, bienes inmuebles en el exterior, vehículos de alta gama y obsequios caros.
Los intermediarios o calanchines para sobornos
La ley de practicas corruptas en el extranjero prohíbe los pagos corruptos realizados a través de terceros o intermediarios. Lo indica explícitamente: «cualquier persona, a sabiendas de que todo o una parte del dinero o cosa de valor será ofrecido, entregado o prometido, directa o indirectamente», a un funcionario extranjero.
El ardid de contratar una empresa “consultora” en apariencias para que sirva en el desarrollo de los negocios —aunque sea de buena fe— de sobornos y dadivas debe ser analizado con una estricta lupa pues tal situación de tercero ejerciendo gestión (calanchín, es el nombre en el argot colombiano), pues el hecho que un soborno sea pagado por un tercero no elimina el riesgo potencial de responsabilidad penal o civil conforme al FCPA.
Relación de responsabilidad entre empresa matriz y subsidiaria en prácticas corruptas
Una forma de corrupción en el pago de sobornos es que una empresa matriz puede haber participado suficientemente en la actividad para ser responsabilizada directamente por la conducta, que es el caso que haya dirigido o teleguiado la conducta indebida de la subsidiaria o que participó directamente en el esquema de soborno. Contrario sensu: una empresa matriz puede ser responsabilizada por la conducta de una subsidiaria.
Métodos para camuflar los sobornos en la contabilidad
Según las leyes de practicas contra la corrupción en el extranjero de USA, hay una serie de metodologías contables para presentar en los registros y libros —se llama “contabilidad creativa”— una realidad alterada.
Estos son: comisiones o regalías, honorarios de consultoría, gastos de ventas y mercadotecnia, incentivos o estudios científicos, gastos de viaje y entretenimiento, reembolsos o descuentos, honorarios por servicios posventa, gastos misceláneos, retiros constantes por caja menor, bienes en cesión gratuita, cuentas cruzadas entre compañías, pagos disfrazados a proveedores y vendedores, cancelaciones de negocios y contratos con su correspondiente devolución y pagos de “intervención aduanera”.
Las sanciones por efectuar practicas corruptas fuera de USA
Existen una serie de sanciones promovidas por la ley anti corrupción norteamericana que implican una amplia gama de procesos y tramites. A nivel penal el FCPA establece que por cada violación las corporaciones y otras entidades empresariales están sujetas a multas de hasta dos millones de dólares. Las personas, incluyendo a ejecutivos, directores, accionistas y agentes de compañías están sujetos a una multa de hasta 250 mil de dólares y una pena de prisión de hasta cinco años.
Por cada violación a las disposiciones de contabilidad, el FCPA establece que las corporaciones y otras entidades empresariales están sujetas a multas de hasta 25 millones de dólares. Las personas están sujetas a multa de hasta cinco millones de dólares y penas de prisión de hasta 20 años.
Las pautas de sentencia de los EE. UU. proporcionan una estructura muy detallada y predecible para calcular las penas correspondientes en todos los delitos federales, incluidas violaciones del FCPA. Para determinar la pena apropiada, el “nivel de infracción” es calculado inicialmente al examinar tanto la gravedad del delito como los hechos relacionados con su metodología de trámite, otorgando rebajas apropiadas por la cooperación y aceptación de responsabilidad. Para entidades empresariales, factores adicionales tales como la divulgación voluntaria, programas de cumplimiento prexistentes y medidas correctivas.
En cuanto a las sanciones civiles el Departamento de Justicia puede entablar acciones por violaciones antisoborno por personas naturales o jurídicas domésticas (ejecutivos, directores, empleados, agentes, o accionistas) y por ciudadanos y empresas extranjeras por violaciones cuando estén en los EE. UU., mientras que la SEC puede entablar acciones civiles contra las emisoras y sus ejecutivos, directores, empleados, agentes o accionistas por 71 violaciones a las disposiciones antisoborno y de contabilidad.
Las resoluciones del Departamento de Justicia
Los cargos contra personas y empresas se presentan de tres maneras diferentes según las Reglas Federales de Procedimiento Penal: denuncias, acusaciones por el fiscal y pliegos acusatorios.
- Acuerdo de enjuiciamiento diferido
En los acuerdos de enjuiciamiento diferido, o DPA el Departamento de Justicia presenta un documento de cargo ante el tribunal solicitando de forma simultánea que el enjuiciamiento sea diferido, es decir, pospuesto con el propósito de permitir a la compañía demostrar su buena conducta. Los DPA requieren generalmente que el acusado esté de acuerdo con el pago de una sanción monetaria, renunciar al plazo de prescripción, cooperar con el gobierno, admitir los hechos pertinentes y adoptar ciertos compromisos de cumplimiento y corrección, incluyendo posiblemente a un monitor corporativo de cumplimiento. Es el caso de los sobornos pagados por empresas del grupo Aval en Colombia en la construcción del otrosí de la ruta Ocaña-Gamarra.
- Acuerdos de no enjuiciamiento
En los acuerdos de no enjuiciamiento, o NPA según se conoce de forma técnica, el Departamento de Justicia conserva el derecho de presentar cargos, pero se abstiene de hacerlo para permitir a la compañía demostrar su buena conducta durante el término de un NPA. A diferencia de un acuerdo de acuerdo de enjuiciamiento diferido, el acuerdo de no enjuiciamiento no es presentado ante un tribunal, sino que es conservado entre las partes. En el caso de un NPA con una compañía por delitos relacionados con leyes anti corrupción en el extranjero, el acuerdo está disponible al público en la página web del Departamento de Justicia. Los requisitos de un NPA son similares a los de un DPA, y generalmente se requiere la renuncia al plazo de prescripción, la cooperación continua, la admisión de los hechos sustantivos y compromisos de cumplimiento y corrección, además del pago de una sanción monetaria.
El FCPA fue diseñado en Estados Unidos por el Congreso de ese país para impedir prácticas corruptas, proteger a inversionistas y proporcionar condiciones equivalentes para las compañías honestas que tratan de ganar negocios con base en calidad y el precio en lugar de sobornos. Por el evidente liderazgo internacional comercial de Estados Unidos, la mayoría de los países con las que sostiene tratados comerciales o de cooperación han promulgado leyes similares para colocarse en línea con las estadunidenses.
Legislación norteamericana de practicas corruptas en el extranjero
- 15 U.S.C. § 78dd-1 Prácticas de comercio exterior prohibidas a las emisoras [sección 30A del Securities Exchange Act (Ley de Bolsa de Valores) de 1934]
- 15 U.S.C. § 78dd-2 Prácticas de comercio exterior prohibidas a las personas naturales o jurídicas domésticas.
- 15 U.S.C. § 78dd-3 Prácticas de comercio exterior prohibidas a personas que no sean emisoras o personas naturales o jurídicas domésticas.
- 15 U.S.C. § 78m Informes periódicos y otros informes [sección 13 del Securities Exchange Act de 1934].
- 15 U.S.C. § 78ff Sanciones [Sección 32 del Securities Exchange Act de 1934].
El presente informe se encuentra basado en una guía explicativa del FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act [Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los EE. UU.] preparada por la División Penal del Departamento de Justicia de los EE. UU. y la División de Cumplimiento de la Comisión de Bolsa y Valores de los EE. UU.
