Por: Jan Slodvak

 

El escándalo internacional de sobornos de Odebrecht en el mundo se inició el 21 de diciembre de 2016 tras la publicación de una investigación del departamento de Justicia de Estados Unidos radicada en el Eastern Distrit, New York (https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa/cases/odebrecht-sa). Estas conclusiones fueron fruto de un proceso de por lo menos un año (probablemente más) siguiéndoles la pista a las coimas que repartía la empresa de ingeniería brasilera para apoderarse por medios fraudulentos en los contratos de obras de infraestructura.

Según el documento acusador del departamento de Justicia de Estados Unidos, Odebrecht pagó en Colombia más de $50 millones de dólares en sobornos. En el expediente presentan una serie de empresa filiales las cuales eran usadas como fachadas “off –shore” para el pago de las actividades que programaba el Departamento de Divisiones Estructuradas de Odebrecht: Braskem S.A, Smith & Nash Engineering Company, Arcadex Corporation y Golac Proyect and Construction.

La justicia de Estados Unidos de América llega al conocimiento de las actividades ilícitas bajo las leyes denominadas Foreing Corrupts Practices Act. Of 1977, title 15, United States Code, Sections 78dd-1, tras la “notitia criminis” de los propios brasileros en la Operación Lava Jato desde 2014 cuando encontraron una trama de corrupción entre Odebrecht y sus empresas con la estatal brasilera de hidrocarburos Petrobras.

Las investigaciones en Estados Unidos se desarrollaron durante todo el año 2015 y 2016 incluyendo negociaciones con la justicia de empleados de alto rango de Odebrecht quienes confesaron los métodos usados y los pagos realizados en diversos países, entre ellos Colombia. Sin embargo, ya entre todos los involucrados –incluidos los socios de la empresa brasilera– se había corrido la advertencia sobre el inminente pronunciamiento de la trama de corrupción en los Estados Unidos la cual sucedió finalmente en diciembre de 2016.

La llegada a la Fiscalía General de la Nación de Martínez Neira

El 3 de junio de 2015, Néstor Humberto Martínez Neira renuncia del gaseoso cargo –pues no se encuentra dentro de la constitución ni las leyes de Súper Ministro (un coordinador de ministros) durante el segundo mandato de Juan Manuel Santos en la presidencia. Martínez, según el senador Armando Benedetti, fue el recaudador de recursos para la campaña, gerenciada por Roberto Prieto, cuestionado judicialmente por intervenir en la entrega a un contratista del puente sobre el río Magdalena en la transversal Carmen de Bolívar- Valledupar, sector Ruta del Sol III, otra obra de infraestructura en problemas, de la empresa italiana Impregilo.

Las razones que aduce Martínez Neira para retirarse del cargo no son claras. Según sus amigos, lo hizo para dedicarse a una alianza con uno de los mayores bufetes de abogado de los Estados Unidos. Para otro sector, se debió a discrepancias con los ministros de Justicia Yesid Reyes –con quien integraría la terna para aspirar a Fiscal General de la Nación después- y de Interior Juan Fernando Cristo, en el marco de los debates en el Senado de la reforma al equilibrio de poderes. Otra discrepancia comentada en la prensa capitalina fue con las ministras Cecilia Álvarez Correa y Gina Parody, implicadas después en el otrosí de la vía Ocaña- Gamarra en donde Martínez Neira actuó de abogado de Epsol, uno de los socios locales de Odebrecht en la Ruta del Sol II (caso Pizano). Aunque en algún momento Martínez había soltado la infidencia de aspirar a la Fiscalía General de la Nación despertando polémicas, al retirarse del cargo de Súper Ministro el 4 de junio de 2015 dijo: “No está en mi agenda esa aspiración, no le he mencionado con el señor Presidente de la Republica y sería de mi parte irrespetuoso osar esa circunstancia porque los tiempos no son para eso”. Pura retorica de escenografía pues el Presidente Santos lo ternó para Fiscal, cargo en el que fue elegido después de una serie de maniobras de consecución de votos, hecho descrito en Corrupción al Día, en donde se presentó el papel jugado por la Magistrada Margarita Cabello Blanco en el voto decisivo en la Corte Suprema de Justicia para elegir a Humberto Martínez Neira como Fiscal General de la Nación. (https://corrupcionaldia.com/el-favor-de-la-magistrada-margarita-cabello-aspirante-a-la-terna-de-fiscal-ad-hoc-a-la-eleccion-de-nestor-martinez-neira/).

Según el Senador Jorge Robledo en el accidentado debate sobre el Fiscal, cuando los socios de la concesión Ruta del Sol II vislumbraron la serie de escándalos e implicaciones penales que se les venían en contra, comisionaron a Martínez, su abogado de confianza, para que se postulara al cargo de Fiscal y de esta forma poder controlar las investigaciones ad portas. Total, Martínez asumió la Fiscalía General de la Nación en septiembre de 2016. En diciembre de ese año se produjo la publicación del Departamento de Justicia norteamericano presentado los pormenores de los esquemas corruptos de intervención financiera en obras de infraestructura de la empresa Odebrecht.

Mientras en otros países han caído presidentes, ministros, ejecutivos de alto nivel, senadores; en Colombia, pese a la extensa trama, los capturados apenas llegan a 5. A esa laxitud en las investigaciones en donde incluso se inventan culpables y supuestos grupos de maquinación en el senado para influir sobre las decisiones estatales en los contratos de Odebrecht (caso de los llamados “Tractores”) y que produjo el señalamiento público de Armando Benedetti, a través de un programa radial, a Néstor Humberto Martínez de “rufián”.

Para no repetir lo conocido sobre las evasivas y gaseosas actuaciones del Fiscal Martínez Neira, separado del conocimiento de las investigaciones de Odebrecth en Colombia por la presión a que fue sometido y ahora en manos de un fiscal Ad –Hoc, el último episodio sucedió el 3 de diciembre de 2018 durante la audiencia judicial contra José Elías Melo, ex presidente de Corficolombiana, con quien tenía Martínez Neira relaciones de servicios profesionales como abogado en la Ruta del Sol II, cuando la justicia brasilera tenía dispuesto online, a los ejecutivos nativos de ese país que habían operado en Colombia:  Luiz Antonio Mameri, Luiz Eduardo Da Rocha y Luiz Antonio Bueno Junior. Dispuestos a revelar que sucedió sin presiones de ninguna naturaleza. El juez 14 de conocimiento de Bogotá, quien adelanta el juicio contra el exdirectivo de Corficolombiana José Elías Melo, emplazó a la Fiscalía por un nuevo aplazamiento de la audiencia. El juez, molesto, señalo que este juicio se viene intentando adelantar desde el 21 de agosto y siempre aparece un ingrediente adicional que impide avanzar en la audiencia. Según el juez, la Fiscalía pidió aplazar por cuarta vez la diligencia para poder concretar el principio de oportunidad con exejecutivos de la multinacional. Grave indicio.

La participación de Iván Duque con Odebrecth

En dos episodios puntuales ha participado el actual Presidente de la República Iván Duque en relación con la empresa brasilera Odebrecth. El primero, muy conocido, es su viaje a Sao Paulo, Brasil, durante la campaña de Óscar Iván Zuluaga a la presidencia. Viajaron los dos en febrero de 2014, para cerrar tratos con el asesor político José Eduardo Cavalcanti de Mendonça, conocido como ‘Duda’ Mendonça. El costo del acompañamiento publicitario del brasilero fue de $1,6 millones de dólares, un contrato y un negocio inmobiliario. En realidad su cobro inicial fue de $4.3 millones dólares. Todo normal para una campaña política si no fuese porque el financiador era la empresa Odebrecht. Duque, que en ese momento no tenía la menor idea de convertirse en posterior presidente de Colombia aclaró que allá viajó en el rol de confeccionar el plan de gobierno y que los pasajes los pagó la gerencia de la campaña. En todo caso siempre negó el momento crucial del acuerdo entre el candidato y el publicista, pues salió a entenderse en otros asuntos. Eso es lo que dice.

Allí es donde aparece la segunda –y letal intervención de Duque- en los asuntos relacionados con Odebrecth. La noticia sobre el viaje a Brasil en compañía de Zuluaga aparece filtrada en febrero de 2017. Justo el 23 de enero, dos semanas antes de ese mismo año, según indica la página web del Senado de la Republica, Iván Duque radica derecho de petición ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en donde:

El senador pidió que se investiguen las prácticas y responsabilidades de la empresa Norberto Odebrecht de Colombia LTDA, por la eventual violación del régimen de libre competencia, por acceder a licitaciones y contratos de manera fraudulenta y por su posible concurso con la comisión de varios delitos contenidos en el Código Penal.

El senador solicitó formalmente acciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y pidió que se esclarezcan las responsabilidades administrativas y jurisdiccionales del caso a las empresas que con conocimiento, acuerdo, omisión y/o complicidad, hayan vulnerado el régimen de libre competencia junto con Odebrecht de Colombia.

(http://www.senado.gov.co/historia/item/26471-ivan-duque-pide-a-superindustria-que-sancione-a-odebrecht-por-conductas-contrarias-al-regimen-de-competencia).

Duque, en declaraciones para la pagina web del senado dijo: “”A las empresas que coimeen funcionarios, que paguen ese tipo de sobornos para quedar como únicos proponentes, se le debería aplicar la más drástica sanción. Hoy presenté un requerimiento al superintendente pidiéndole que actúe; así como el superintendente sale a sancionar por tentativa, yo quiero saber cómo va a sancionar estos casos en los que ya han aceptado su participación”.

Las consecuencias de tal denuncia formal –radicada erróneamente como derecho de petición– de la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo la dirección de Pablo Felipe Robledo, fue la expedición de la Resolución 5216 del 16 de febrero de 2017, bajo el cargo de competencia desleal de la constructora brasilera, ordenando a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), dirigida por Luis Fernando Andrade, a título de medida cautelar, dar por terminado de manera inmediata el Contrato de Concesión No. 001 del 14 enero de 2010 junto a sus adiciones y otrosíes. Precisamente en junio de 2017 sucedió otro hecho relacionado con la terminación del contrato, narrado por Andrade al diario Vanguardia Liberal:

En junio del año pasado fui al tribunal de arbitramento y le expliqué al tribunal por qué no se podía liquidar el contrato como ellos querían, expliqué la fórmula que proponíamos desde el Gobierno y por qué no iba a haber una conciliación. Eso generó cólera por parte de Odebrecht y por parte del grupo Aval. Unas semanas después fue que me imputaron cargos y cuando me imputan cargos no tienen pruebas, salen a buscarlas (…) Uno defiende los intereses de la Nación, acaba imputado por delitos de los que no tienen pruebas en ese momento, salen a buscarlas y luego se aprovechan de que uno no está para ir a cambiar una ley que favorezca esa misma liquidación. Entonces la verdad yo sí siento que la Fiscalía está siendo utilizada para promover intereses particulares.

En síntesis, Andrade se percató que la terminación del contrato era lesiva para el estado colombiano y de beneficio para los socios de la Ruta del Sol II que son Odebrecht y Episol, de Corficolombiana, del grupo Aval.

La primera duda sobre la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es su evidente celeridad después de la denuncia radicada por Iván Duque llegando a una decisión de un proceso complejo en tan solo un mes. La otra es sobre los niveles de competencia de esta entidad del orden ejecutivo para dar por terminado unilateralmente un contrato estatal de concesión de semejante magnitud, volándose todo tipo de pactos, arbitramentos y tratados internacionales de inversión en una clara conducta irregular que traería sus posteriores consecuencias.

En octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la concesionaria salir del control de la concesión haciendo efectiva la terminación del contrato. Todo se encontraba servido para el siguiente paso que fue la demanda de la empresa Odebrecth al estado colombiano aunque algunos, en tono conciliador como Luis Guillermo Vélez, director de la Agencia Jurídica del Estado diga que se trata de una predemanda de arbitraje sobre la “explotación de sus activos”, es decir, de los 500 kilómetros de vías que dice haber construido. Odebrecht desmarca –en tono ambiguo pero amenazante– su posición al respecto:

Odebrecht Latinvest Transport Colombia, S.L. no ha solicitado “indemnización” por daños o perjuicios en el sentido que se está comentando en los medios de comunicación, es decir, derivados de la terminación anticipada del Contrato de Concesión de la Ruta del Sol 2. Lo que se solicita es el reconocimiento de la inversión de obras ejecutadas, que ascienden a la suma de 3.8 billones de pesos, para cumplir con obligaciones frente a trabajadores, proveedores, bancos e inversionistas, todos los cuales contribuyeron de diferentes maneras a la ejecución del proyecto.

Para otros si se trata de una demanda en forma. Escribe José Roberto Acosta en El Espectador el 3 de agosto de 2018:

La demanda de Odebrecht contra Colombia por $3,8 billones en un arbitramento en España se fundamenta en un grave error de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que ordenó la terminación anticipada del contrato Ruta del Sol con el insólito argumento de proteger la libre competencia, cuando lo grave de ese contrato eran los confesados delitos de soborno.

El papayazo que la SIC le ofreció en bandeja a Odebrecht les evitó el proceso de caducidad ante el probado origen ilícito del contrato, así que el superintendente igualó al Estado colombiano con los bandidos y, en lugar de sacarlos por la puerta de atrás, con sanciones económicas e inhabilidades para seguir contratando con la nación, les dio herramientas para que nos contraatacaran, como ahora lo hacen.

Cabe entonces, según el escrito anterior, explorar variables:

  1. Fue un papayaso en donde no se calcularon las consecuencias jurídicas posteriores de la resolución de la SIC.
  2. Se trata de una acción coordinada, una estrategia hilvanada por un experto jurídico en resolución de este tipo de conflictos, con el objetivo de que los socios de la fallida concesión saquen una jugosa tajada final esquilmando el presupuesto del estado colombiano, evadiendo habilidosamente la responsabilidad contractual bajo un fundamento deleznable presentado en la resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sobre la responsabilidad de Iván Duque en los hechos expuestos, el columnista José Acosta indica que “Y para quienes ingenuamente quieran pensar que en el nuevo gobierno las cosas en este frente van a cambiar, se les recuerda que en esta columna se detalló en abril cómo Iván Duque, en su calidad de senador, fue quien denunció a Odebrecht en enero de 2017 por violación a la libre competencia ante la SIC, para que esta les diera el oxígeno jurídico con el que ahora nos demandan. O fue ingenuo el nuevo presidente, o se prestó para semejante papayazo con que ahora los corruptos nos quieren sacar dinero de nuestros impuestos. Averígüelo, Vargas”.

Odebrecth demanda a Colombia en España pues con ese estado se firmó el tratado APPRI ( Acuerdo para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones) el 31 de marzo de 2005 entre la Ministra de Relaciones Exteriores de Colombia, Carolina Barco y el Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación de España Miguel Ángel Moratinos.

El APPRI tiene 13 extensos artículos. En lo pertinente a la solicitud de indemnización señala el artículo 4:

NACIONALIZACIÓN Y EXPROPIACIÓN I. Las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante “expropiación”) excepto por razones de utilidad pública o interés social, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva. 2. La indemnización será equivalente al justo valor de mercado que la inversión expropiada tenia inmediatamente antes de adoptar la medida de expropiación o antes de que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, lo que suceda primero (en adelante “fecha de valoración”).

Se observa que las pretensiones de Odebrecht, basadas en la terminación unilateral del contrato, se encuentran ajustadas a derecho en virtud de un tratado internacional, que según la Constitución Política, tiene el rango de legislación interna. Si bien el tratado APPRI con España tiene un breve procedimiento en donde deben acudirse a tribunales de arbitramento, todo ese proceso no tendría sustento de haberse decretado, por lo ilegal de los procedimientos efectuados para quedarse la multinacional brasilera con el contrato de Ruta del Sol, bajo el concepto de nulidad o caducidad del contrato de concesión.

Iván Duque denuncia a la empresa brasilera por competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Robledo, director del SIC, estudia el caso recogiendo la tesis de competencia desleal para decretar terminación unilateral del contrato, promoviendo la demanda de Odebrecth contra Colombia en los tribunales internacionales por 3.8 billones de pesos, lo que equivale a todo el presupuesto estatal en materia de construcción e impulso de la vivienda.

Todo por sancionar a los brasileros de competencia desleal, un acto comercial inescrupuloso, pero de mucho menor gravedad que los actos de soborno y corrupción dentro de los diversos estamentos que conforman el estado colombiano que intervenido como caballo de Troya desde dentro, apenas si logra recuperarse de una red de corrupción tapada por la cruenta guerra interna.

 

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