Por: Hernando Escobar Medina

La Sala Especial de  Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 12  de febrero de 2021, con  ponencia de la H. Magistrada Blanca Nélida Barreto Ardila, ordenó llevar a cabo la Audiencia de Formulación de Acusación en contra de Luis Miguel Cotes Habeych, ex Gobernador del Departamento del Magdalena, y fijó el  19  de mayo de  2021, a las 8:30 de  la mañana, como fecha y hora para el inicio del juicio.

Los hechos.

El “Mello” Cotes, en su condición de gobernador del departamento del Magdalena, está incurso, a título de autor, en la comisión del delito tipificado como Interés Indebido en la Celebración de Contratos, toda vez que los requisitos contenidos en el Pliego de Condiciones para participar en la Licitación Pública del Chance en el 2012, desde su convocatoria y, por supuesto, antes de la celebración del respectivo contrato, fueron redactados de tal manera que solo los podía cumplir la firma APOSMAR de la empresaria Enilce López, conocida como “La Gata“. Fue evidente e inocultable el interés del mandatario Cotes Habeych, como servidor público, por beneficiar a Aposmar, adjudicándole el contrato del chance en el Departamento del Magdalena, en el año 2012.

Enilce López y el ex-goberndor Luis Miguel El Mello Cotes.

Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación ha acatado el lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expuesto en la sentencia SP16891, radicado 44.609, del 11 de octubre de 2017, conforme con el cual, en supuestos como el presente, ese Interés Indebido de necesidad se exteriorizó, se plasmó en la infracción de requisitos legales esenciales, con lo cual se presenta un concurso aparente de tipos penales entre los previstos en los artículos 409 (Interés Indebido en la Celebración de Contratos) y 410 (Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales), el cual debe ser solucionado con la aplicación del último que contiene una mayor riqueza descriptiva y recoge en su integridad lo acaecido.

En esas condiciones, la Fiscalía General de la Nación imputó a Cotes Habeych la comisión el delito tipificado como Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal, a título de autor, en la medida en que por sí mismo realizó la conducta punible (Artículo 29 del Código Penal), esto es, en su condición de servidor público (Gobernador) en razón del ejercicio de sus funciones, tramitó específicamente la fase precontractual del contrato descrito sin observancia de los requisitos legales esenciales.

Así, imponiéndosele el deber de realizar una licitación pública, si bien se dieron los pasos de la misma en la forma, lo cierto es que ella resultó mentirosa, amañada, lo que equivale a decir que material y sustancialmente no existió licitación; como quiera que, desde la adopción y publicación del Pliego de Condiciones, la licitación fue direccionada para que solo una firma, la de Enilce López, se presentara y le fuera adjudicado el correspondiente contrato.

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Luego si la mentirosa licitación se direccionó hacia APOSMAR en realidad no existió licitación alguna. Adicionalmente, con tal proceder e inocultable flagrancia, fueron vulnerados los principios de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, libre concurrencia y legalidad de que tratan el artículo 209 de la Constitución Nacional y la Ley 80 de 1993.

El gobernador Luis Miguel Cotes Habeych, faltando al deber de satisfacer el interés general en la actividad contractual del Estado y con desvío de poder, hizo una mentirosa convocatoria pública y remitió a los potenciales interesados a un Pliego de Condiciones a todas luces amañado, con destinatario especifico y único; pliego que finalmente condujo a la celebración del contrato número 674 del 11 de diciembre de 2012, con lo cual evidentemente infringió los principios de transparencia (Numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y 5º de la Ley 1150 del 2007) por inobservancia de los deberes de selección objetiva e igualdad, dado que las exigencias y requisitos impuestos resultaron subjetivos e injustos al impedir que cualquiera otra empresa diferente de APOSMAR, propiedad de Enilce López, presentara su propuesta.

El principio de responsabilidad, que surge del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, comporta como el servidor público es responsable por sus actuaciones y omisiones antijurídicas (Numeral 2º). La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección es exclusiva del representante de la entidad estatal (Numeral 5º.) y, aún en el supuesto de delegación, aquel, el Delegante, responde por omisión de su deber de vigilancia y de control de la actividad delegada, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1150 del 2007.

En este caso, es necesario reiterar que Cotes Habeych, gobernador durante el período 2012-2015, fue quien directamente realizó la convocatoria y remitió a los potenciales proponentes a las exigencias y requisitos contenidos en un Pliego de Condiciones amañado, compuesto y direccionado de antemano, como “de sastrería”, por cuanto fue redactado a la justa media de un único proponente y adjudicatario: APOSMAR, sociedad que operaba, desde su constitución, bajo el absoluto manejo de Enilce López.

El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, define el principio de selección objetiva como el deber de escoger la oferta más favorable a la entidad, lo cual fue infringido por el imputado Cotes Habeych, como se insiste, al amañar el pliego de condiciones para que solo existiera un oferente y adjudicatario. Resulta evidente como impidió así la presentación de otras propuestas y escoger la más benéfica para los intereses del Departamento del Magdalena y sus ciudadanos.

Los mismos argumentos son aplicables respecto de la vulneración de los Principios de Igualdad, atado a los de Transparencia (Artículos 24 de la Ley 80 y 2º de la Ley 1150 del 2007), Selección Objetiva (Artículo 5º de la Ley 1150 del 2007), y Libre Concurrencia, en tanto que al amañarse la convocatoria, con el protervo propósito de direccionarla a una única destinataria, es obvio que se impidió y transgredió, de antemano, a todos los potenciales proponentes, Personas Naturales y Jurídicas, su derecho a recibir el mismo tratamiento que el dispensado por el gobernador Cotes Habeych a Enilce López y APOSMAR y, con ello, se negó e impidió a dichas Personas la posibilidad participar, en igualdad de oportunidades y condiciones,  respecto de Esta última, en razón de las cláusulas discriminatorias diseñadas para beneficiar exclusivamente a la sociedad controlada por Enilce López.

De la reseña precedente deriva que la conducta típica del delito de “Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales” fue concebida y  realizada por el mandatario Luis Miguel Cotes Habeych de manera consciente y voluntaria, esto es dolosa, según la definición del artículo 22 del Código Penal. Por cuanto, desde un comienzo, en su convocatoria del 22 de octubre de 2012, el señor COTES HABEYCH remitió, a los potenciales proponentes, a un Pliego de Condiciones que, ya se dijo, estaba amañado y compuesto, redactado en tales términos para que solo pudiese presentarse, como en efecto sucedió, la empresa de la empresaria Enilce López, conocida como “La Gata“, y fuere nuevamente, tal como venía sucediendo desde hacía más de 16 años, la Concesionaria del Juego de Apuestas Permanentes en el Departamento del Magdalena, gracias a la delictiva actuación del interesado gobernante Cotes Habeych, quien necesariamente actuó como agente promotor de la empresa de Enilce López. Esa es una verdad de apuño.

El “Mello” Cotes conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y su comisión deriva de la arreglada y manipulada redacción del Pliego de Condiciones, al que remitió en su convocatoria, en donde se plasmaron calificaciones bien diferentes para quien contase con todos los elementos ya instalados para operar el Chance en el Magdalena y así lograría un máximo puntaje, por encima de quien solo pudiera ofrecerlos, sin tenerlos instalados como ocurría con APOSMAR, y asís solo obtendría un puntaje mínimo.

El gobernador Cotes Habeych sabía y era consciente que la única proponente con instalaciones, puntos de venta, vendedores, capacidad tecnológica y mano de obra, instalada y operando en la ciudad de Santa Marta y los Municipios del Departamento del Magdalena, era APOSMAR, empresa controlada públicamente, eso no era un secreto para alguien, por Enilce López y su organización; por cuanto, de manera exclusiva, durante varios lustros había sido y era la única Persona autorizada para ejercer la concesión del Juego de Apuestas Permanentes o Chance en toda la geografía de la Entidad Territorial Departamental.

En esas condiciones, Luis Miguel Cotes Habeych puso en movimiento sus esferas cognoscitiva y volitiva, en tanto conocía de antemano que una entidad diferente a APOSMAR solo podía concurrir como oferente o proponente y, en atención a la discriminatoria y manipulada calificación que se otorgaba en el Pliego de Condiciones adoptado por el mandatario, jamás lograría ser adjudicataria, bajo ninguna consideración. Así, la conducta típica del gobernador Cotes Habeych fue dolosa.

La conducta de Luis Miguel Cotes Habeych, como gobernador del Magdalena, frente al proceso de Licitación Pública No. LP-DM-05 de 2012, es típica objetiva y subjetivamente; es antijurídica, por cuanto de manera material se afectó , sin existir causal de justificación alguna, el bien jurídico de la administración pública, entendida como que la gestión o función pública debe adelantarse de forma legal, legítima, correcta, con equidad, toda vez que se desarrolla en beneficio de la sociedad, lo cual se contrarió con los actos acusados encaminados a favorecer a un destinatario específico con un proceso contractual amañado, no al conglomerado social.

Para el momento de los hechos, COTES HABEYCH tenía la capacidad necesaria y suficiente para comprender lo ilícito de su conducta y determinar, de acuerdo con esa comprensión, tanto que ejercía las múltiples funciones de gobernador que exigen plena sanidad mental, sin que exista siquiera indicio leve sobre que esas capacidades se hubieran mermado o afectado. Dada su experiencia como Diputado a la Asamblea y Gobernador del Magdalena, su formación académica, se le exigía adecuar su comportamiento al derecho; no obstante lo cual, de manera voluntaria, para favorecer a una sociedad específica que controlaba integralmente Enilce López,  como lo era APOSMAR, muy a pesarde haber jurado solemnemente, ante el Altar de la Patria en la Quinta de San Pedro Alejandrino, cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, las Leyes de la República de Colombia, las Ordenanzas del Departamento del Magdalena, desempeñar bien y fielmente las funciones como Gobernador del Magdalena y actuar en pro de la ciudadanía en general, prefirió alejarse de su deber, violar la Ley y actuar delictuosamente, de manera tal que es culpable de cometer delitos.

Adecuación jurídica.

La Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra del ex gobernador Luis Miguel Cotes Habeych, a título de autor, por la comisión del delito tipificado como “Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales” (Artículo 410 del Código Penal), con delictuoso y doloso beneficio para Enilce López y APOSMAR. La citada norma penal taxativamente preceptúa:

Artículo 410. Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Llegales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (?16) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.’’

La Fiscalía general de la Nación ha deducido la causal de menor punibilidad ante la ausencia de antecedentes del numeral 1º del artículo 55 y la de mayor punibilidad del numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, en cuanto la posición distinguida que el imputado ocupaba en la sociedad, pues ésta lo premió permitiéndole cursar estudios universitarios en Administración de Empresas, habla un segundo idioma, el inglés, fue Diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena, accionista y socio de varias empresas, todo lo cual exigía que retribuyera “algo”, con su comportamiento y actuación como gobernante, al conglomerado que lo premió y, por el contrario, utilizó esas prebendas para atentar contra bienes jurídicos caros de la sociedad, como lo es la Administración Pública, vilipendiada, menoscaba, maltratada, agredida solo para favorecer los intereses APOSMAR, sociedad empresarial que controlaba a su antojo Enilce López, quien había sido condenada, en febrero de 2011, a nueve años de prisión por nexos con los paramilitares del Bloque Héroes de los Montes de María, todo lo cual merece un mayor reproche penal.

El principio del fín del “Clan Cotes”.

Luis Miguel Cotes Habeych, sin duda alguna,es la figura con la que los miembros del “Clan Cotes” pretenden recuperar la preponderancia política regional pérdida ante la derrota padecida y sufrida en octubre de 2019, por cuenta de la arrolladora votación obtenida por Carlos Eduardo Caicedo Omar que determinó su elección como Gobernador del Magdalena.

Sin conocimiento de que ya ha sido fijada la fecha para iniciar el primer juicio penal al que es sometido un miembro del “Clan Cotes”, dirigido y liderado en lo criminal y político por su padre Alvaro Cotes Vives, alias “Conejo”, con todo y los notorios narco-vínculos que le unen al deportado Hernán Giraldo Serna y al Frente Resistencia Tayrona de las AUC, en el pasado, y a “Los Urabeños” (Autodefensas Gaitanistas de Colombia-AGC) y “Los Pachencas” (Autodefensas Conquistadores de la Sierra Nevada-ACSN), el “Mello” Cotes ha dejado saber a quienes integran su círculo de amigos personales y políticos más próximo, entre quienes se encuentran los actuales mandatarios municipales de Plato y El Reten, que no aspiraría a ser candidato al Senado de la República, en los comicios electorales del 13 marzo de 2022, por cuanto, en su decir, Alejandro Char le ha solicitado ser el Coordinador de su campaña presidencial, en la Costa Atlántica. (https://corrupcionaldia.com/criminales-pretenden-someter-al-magdalena/)

Ante el juicio penal que se iniciara el 19  de mayo de  2021, a las 8:30 de  la mañana, para juzgar al “Mello” Cotes, al que concurriremos en calidad de denunciante, testigo de la Fiscalía General de la Nación y víctima, muy seguramente será retirado el ofrecimiento político que hiciera Alex Char a Cotes Habeych de hacer parte de su equipo para la campaña presidencial, por cuanto no tendría presentación alguna que el Coordinador Regional de la candidatura presidencial del ex gobernador del Atlántico, ex Alcalde de Barranquilla y quien fuera Alto Consejero Presidencial Para la Regiones y la Participación Ciudadana del Presidente Santos, estuviese en manos de un imputado, quien ya es objeto de juzgamiento penal en la Corte Suprema de Justicia. Eso, sin mencionar las múltiples investigaciones y procesos que se adelantan en contra del “Mello” Cotes Habeych en diferentes Fiscalías Delegadas ante la H. Corte Suprema de Justicia por la comisión de los delitos tipificados como Concierto Para Delinquir, Enriquecimiento Ilícito, Enriquecimiento Ilícito de Particulares, Lavado de Activos, Testaferrato, Peculado por Apropiación, Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, Fraude a Resolución Judicial, Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales, Interés Indebido en la Celebración de Contratos, Prevaricato por Acción, Prevaricato por Omisión e Injuria.

(https://corrupcionaldia.com/pillaje-y-enriquecimiento-en-la-gobernacion-del-magdalena/)

Los rostros visibles del “Clan Cotes”

Los miembros del Clan Cotes”, Luis Miguel, el “Mello”, y Alvaro José Cotes Habeych, Alvaro Cotes Vives, Rosa Cotes de Zúñiga y José Francisco Zúñiga Riascos, están siendo investigados y procesados por la Fiscalía y Procuraduría Generales de la Nación y la Contraloría General de la República por múltiples delitos, faltas disciplinarias y detrimento patrimonial causado a los erarios departamental y nacional.

Estaremos asistiendo al Principio del Fin del “Clan Cotes”? Cierto si es que Alvaro Cotes Vives, alias “Conejo, Luis Miguel, el “Mello”, y Alvaro José Cotes Habeych, la ex gobernadora Rosa Cotes de Zúñiga y su esposo José Francisco Zúñiga Riascos, condenado ex presidiario, están siendo  investigados y procesados, en múltiples procesos, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia y otros despachos de Fiscalías adscritas a las Direcciones Especializadas Contra la Corrupción, el Lavado de Activos y la Seguridad Ciudadana, la Procuraduría General de la Nación (Sin mencionar  la condena disciplinaria a Luis Miguel y Rosa Cotes por las irregularidades en la ilegal adjudicación y fraudulenta ejecución del proyecto de la Vía de la Prosperidad) y la Contraloría General de la República ante el infinito rosario de delitos, faltas disciplinarias y detrimento patrimonial causado a los erarios departamental y nacional.

(https://corrupcionaldia.com/los-miembros-del-clan-cotes-del-magdalena-en-la-mira-de-la-justicia/)

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