Jed Rubenfeld
Jed Rubenfeld es profesor de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de Yale, abogado defensor de la libertad de expresión y presentador del podcast Straight Down the Middle. (*)
Tomado de The Free Press
Hoy, en The Free Press, el columnista legal Jed Rubenfeld analiza el candente debate legal sobre los ataques. Jed escribe que «de todas las acciones sin precedentes que Trump ha tomado en su segundo mandato, esta podría ser la más extraordinaria y, potencialmente, la más peligrosa». Pero cuanto más analizaba, más confuso se volvía el panorama.
El 1 de septiembre, el presidente Donald Trump ordenó un ataque aéreo contra una lancha rápida en el Caribe. La embarcación fue destruida. Once personas murieron.
Al día siguiente, Trump publicó con orgullo sobre el ataque en Truth Social; incluso adjuntó un video. Su publicación afirmaba que las personas a bordo eran «narcoterroristas del Tren de Aragua, identificados positivamente» (en referencia a una notoria organización criminal venezolana) que «transportaban narcóticos ilegales» a Estados Unidos.
Desde entonces, Estados Unidos ha llevado a cabo al menos siete ataques aéreos similares contra presuntos barcos de narcotráfico en el Caribe, en los que se informó que murieron al menos 34 personas. El octavo ataque ocurrió la noche del martes, según un funcionario estadounidense. Se desconoce públicamente de dónde provenían exactamente estas embarcaciones ni quiénes estaban a bordo. Si bien afirma que las embarcaciones transportaban narcóticos para cárteles de la droga extranjeros, el gobierno no ha declarado que pertenecieran a gobiernos extranjeros ni que las personas a bordo fueran agentes estatales.
De todas las medidas sin precedentes que Trump ha tomado en su segundo mandato, esta podría ser la más extraordinaria y, potencialmente, la más peligrosa.
Considere esta hipótesis: Imagine que una mujer venezolana aterriza en el aeropuerto JFK de Nueva York. Un perro detector de drogas indica que lleva cocaína en su bolso, y agentes de aduanas estadounidenses la ametrallan hasta matarla en el acto. Es una línea que simplemente no se puede cruzar.
El narcotráfico es un delito. En circunstancias normales, se supone que nuestro gobierno debe arrestar a los presuntos delincuentes, no matarlos. Un sospechoso no puede ser castigado a menos que se demuestre su culpabilidad más allá de toda duda razonable.
El narcotráfico ni siquiera es un delito capital. Pero el asesinato sí lo es, y en el escenario que acabamos de describir, en ausencia de hechos atenuantes, los agentes de aduanas serían culpables de asesinato.
El hecho de que Trump haya declarado al Tren de Aragua una organización terrorista extranjera no cambia nada. Legalmente, esa designación no convierte a los pandilleros en objetivos militares. Tampoco el hecho de que estos ataques aéreos se produzcan en aguas internacionales. De nuevo, esto no otorga por sí solo a los agentes federales el derecho a matar, en lugar de a arrestar.
Por lo tanto, cuando leí por primera vez sobre los ataques aéreos con narcotraficantes, pensé que sería fácil demostrar su clara ilegalidad; de hecho, su probable criminalidad.
Me equivoqué. Cuanto más analizaba, más complicado se volvía.
Según la Constitución de Estados Unidos, el presidente no puede tomar ninguna medida a menos que esté autorizado para ello por una ley federal o por la propia Constitución. Dado que ninguna ley autoriza específicamente estos ataques aéreos, la autoridad de Trump para ellos se basa principalmente en el poder constitucional del presidente como comandante en jefe.
¿Permite ese poder al presidente ordenar a las fuerzas armadas que hagan lo que quiera? Por supuesto que no. Por ejemplo, no puede ordenar a la Fuerza Aérea que bombardee la casa de un candidato político rival. Además, la mayoría de las autoridades legales competentes coinciden en que el presidente no puede declarar la guerra unilateralmente, porque la Constitución otorga al Congreso, no al presidente, el poder de declarar la guerra.
Pero la facultad del Congreso para declarar la guerra, junto con la facultad del presidente como comandante en jefe, crea una profunda incertidumbre en el corazón de la Constitución estadounidense. ¿Qué puede hacer el presidente con las fuerzas armadas sin la autorización del Congreso? Sin duda, el presidente puede repeler ataques militares repentinos contra Estados Unidos. ¿Pero qué más? Ese es el tema de un debate tan antiguo como el propio país.
George Washington creía que la respuesta era muy poco. «La Constitución confiere al Congreso la facultad de declarar la guerra», escribió, «por lo tanto, no se puede emprender ninguna expedición ofensiva de importancia hasta que este haya deliberado sobre el tema y autorizado dicha medida». Alexander Hamilton adoptó la misma postura.
Así que se podría pensar que la inconstitucionalidad de los ataques aéreos de Trump es evidente. Pero la postura de Washington nunca ha sido puesta a prueba judicialmente, y mucho menos establecida como ley por la Corte Suprema. Créase o no, la incertidumbre sobre los poderes de guerra del presidente nunca ha sido resuelta con autoridad, incluso después de más de 200 años de derecho constitucional.
Esto se debe en parte a que la Corte Suprema ha hecho casi imposible que alguien presente una demanda que plantee estas cuestiones. Varios demandantes intentaron hacerlo durante la guerra de Vietnam. Lo más cerca que estuvimos de una opinión judicial sobre el asunto fue en 1973, cuando el juez William Douglas ordenó el cese del bombardeo de Camboya, que el Congreso no había autorizado. Pero en una conferencia telefónica de emergencia, los otros ocho jueces revocaron la decisión por unanimidad, y la Corte ha determinado repetidamente que los demandantes carecen de legitimación activa en este ámbito.
Lo que sí sabemos es esto: durante los últimos 100 años, y cada vez más en las últimas décadas, los presidentes han ejercido un poder unilateral cada vez mayor para atacar objetivos extranjeros. Bill Clinton bombardeó Kosovo en 1999; Barack Obama bombardeó Libia en 2011; Trump bombardeó Siria en 2017 y 2018, todos sin autorización específica del Congreso.
La justificación legal de estos bombardeos anteriores, establecida en una opinión de 2011 de la Oficina de Asesoría Legal (OLC), rechaza la distinción que Washington hace entre acciones militares ofensivas y defensivas. En cambio, el argumento es que, si bien un presidente no puede iniciar una guerra unilateralmente, sí puede emprender acciones militares que sirvan a importantes intereses nacionales sin llegar a la guerra. Y según la opinión de la OLC, una guerra «para fines constitucionales» significa básicamente una invasión real, sostenida y con efectivos militares sobre el terreno de otro país. Entonces, ¿una campaña de bombardeos? ¿Un ataque aéreo devastador? No hay problema.
El ataque de Trump contra las instalaciones nucleares de Irán este verano fue otro ejemplo. Si bien muchos demócratas, al igual que algunos expertos y algunos republicanos, afirmaron que el ataque era ilegal, esas protestas fueron inútiles y, al final, el ataque se evaluó y debatió mucho más por su eficacia que por su legalidad.
En resumen: si bien en un universo de pura teoría legal, casi todos los atentados presidenciales unilaterales podrían ser ilegales (en ausencia de una amenaza militar inminente), en el mundo real los presidentes pueden bombardear, y de hecho bombardean, objetivos extranjeros con regularidad e impunidad. Por lo tanto, los ataques aéreos no son ilegales solo porque el Congreso no los autorizó.
Pero ¿prohibió el Congreso los ataques aéreos? Esa es la siguiente pregunta, y plantea cuestiones muy diferentes.
Como señaló por primera vez el juez Robert Jackson en 1952 —en una opinión posteriormente ratificada por el pleno de la Corte Suprema—, que un presidente pueda tomar una medida controvertida cuando el Congreso ha guardado silencio sobre el tema (es decir, no ha dicho «sí») es una cuestión completamente distinta a que pueda tomar esa medida cuando el Congreso la ha prohibido expresamente (es decir, ha dicho «no»). Si una ley del Congreso prohíbe los ataques aéreos desde narcotraficantes, la cosa cambia.
Pero el Congreso no ha aprobado ninguna ley que prohíba expresamente estos ataques aéreos.
La Resolución de Poderes de Guerra de 1973 exige que un presidente que participe en hostilidades notifique al Congreso y las detenga después de 60 días si este no las aprueba. Los presidentes nunca han admitido la constitucionalidad de la Resolución de Poderes de Guerra (fue aprobada a pesar del veto de Richard Nixon y los tribunales no se han pronunciado definitivamente al respecto), pero Trump ha cumplido hasta la fecha con estas normas. Envió la notificación requerida al Congreso el 4 de septiembre, y aunque nadie sabe con certeza cómo se aplica el plazo de 60 días de la resolución a los ataques aéreos puntuales, solo han transcurrido unos 50 días desde el primer ataque con narcobarcos el 1 de septiembre. En otras palabras, hasta la fecha, Trump no ha incurrido en ninguna violación discutible de la Resolución de Poderes de Guerra.
Sin embargo, existe otra ley federal que Trump podría estar violando. El Congreso prohibió hace mucho tiempo el asesinato de cualquier ciudadano estadounidense en alta mar. Y el castigo por hacerlo puede ser la muerte.
Según el derecho internacional humanitario, las embarcaciones y buques de propiedad privada que transportan carga comercial se denominan «buques mercantes» y, si son propiedad de ciudadanos enemigos o están operados por ellos, pueden ser capturados, independientemente de si los tripulantes son civiles.
Obviamente, es improbable que el actual Departamento de Justicia procese los atentados con narcobarcos, y el propio Trump presumiblemente gozaría de inmunidad en virtud del reciente fallo de la Corte Suprema sobre la inmunidad presidencial para «actos oficiales». Sin embargo, otros en la Casa Blanca, y quienes cumplen las órdenes del presidente, podrían no estar exentos de un posible procesamiento en el futuro.
La pregunta entonces es: ¿Son estos ataques aéreos actos claros y evidentes de asesinato según el derecho penal ordinario?
La respuesta es no. No porque Trump haya designado al Tren de Aragua como organización terrorista, sino porque el derecho penal ordinario no se aplica en caso de guerra. En cambio, entra en juego un paradigma jurídico completamente distinto: el derecho de la guerra. Bajo este derecho, un soberano puede hacer muchas cosas que serían ilegales bajo el derecho ordinario. Incluso matar personas.
Pero esperen, ¿no estamos en guerra en el Caribe?
A efectos legales, quizá sí. Un aviso enviado este mes por el gobierno al Congreso (cuya copia, según se informa, está aquí) afirma que el presidente ha determinado que estamos en «conflicto armado» con cárteles de la droga «paramilitares» «no estatales» que participan en un «ataque armado contra Estados Unidos», «causando la muerte de decenas de miles de ciudadanos estadounidenses cada año». Y según la jurisprudencia de larga data de la Corte Suprema, esta determinación podría ser concluyente.
Aunque el presidente no puede iniciar una guerra, la Corte Suprema sostuvo en los famosos Casos de Prisión de 1863 —que abordaron el derecho de Abraham Lincoln a bloquear puertos del sur y confiscar buques sin una declaración formal de guerra— que el presidente sí tiene la facultad de determinar que la nación está siendo sometida a actos «hostiles» por parte de «beligerantes» «de proporciones tan alarmantes» que se ha instaurado un «estado de guerra». El tribunal añadió que si el presidente toma tal determinación, esta es definitiva: el poder judicial está obligado a acatarla.
Los Casos de Prisión se resolvieron tras un firme voto disidente de cuatro jueces que afirmaban que solo el Congreso tenía la facultad de determinar si existía un estado de guerra. Sin embargo, nunca se han revocado, y el principio adoptado allí sigue vigente en la actualidad.
¿Podrían los tribunales rechazar hoy los Casos de Prisión y anular la determinación de Trump? Quizás. En un caso reciente de deportación, un panel de tres jueces del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos rechazó la declaración de Trump de que Venezuela estaba, en efecto, en guerra contra Estados Unidos. (Hace varias semanas, el pleno del Quinto Circuito anuló dicha orden y decidió volver a examinar el caso en pleno).
Sin embargo, la disponibilidad de este tipo de revisión judicial depende en gran medida del contexto. El caso del Quinto Circuito se refería a una ley —la Ley de Enemigos Extranjeros— que Trump había invocado para llevar a cabo las deportaciones de ciertos ciudadanos venezolanos. Cuando se invoca la Ley de Enemigos Extranjeros, un extranjero tiene derecho a interponer una demanda contra su deportación, y el texto de la ley, junto con los casos de la Corte Suprema resueltos al amparo de la misma, podría decirse que exige la revisión judicial de la determinación del presidente de la existencia de un estado de guerra. En cambio, ninguna ley exige la revisión judicial en el contexto de un ataque militar, y la Corte nunca ha llevado a cabo dicha revisión.
La conclusión de esta compleja doctrina es la siguiente: a los efectos de los ataques aéreos con narcotraficantes, existe un sólido argumento para afirmar que la determinación presidencial de un estado de guerra es definitiva. Y si esto es cierto, entonces rige el derecho de la guerra, reemplazando las leyes penales ordinarias como la prohibición del asesinato en alta mar.
Pero esto plantea una tercera y última pregunta, que podría ser la más importante de todas.
Muchos han criticado los ataques aéreos con narcotraficantes argumentando que las personas a bordo son civiles. Como escribió este mes Brett Max Kaufman, asesor principal de la Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU), incluso si se aplicara el derecho de la guerra, «prohibiría los ataques directos contra civiles que no participan directamente en el conflicto». Desde esta perspectiva, los ataques aéreos con narcotraficantes constituyen asesinatos, después de todo, no porque violen las leyes penales ordinarias, sino porque violan el derecho de la guerra.
El gobierno probablemente respondería que las personas a bordo de las embarcaciones atacadas no son civiles, sino combatientes enemigos, lo que los convertiría en objetivos legítimos según el derecho de la guerra.
Este argumento no es descabellado, y la decisión del gobierno la semana pasada de repatriar a dos de los supervivientes de uno de los ataques aéreos no lo desvirtúa. Las naciones en guerra tienen la libertad de liberar a los combatientes enemigos si así lo desean. De igual manera, el hecho de que el gobierno decidiera no procesar a estos supervivientes no invalida la idea de que sean combatientes enemigos. De nuevo, el derecho de la guerra no exige que las naciones procesen a los combatientes.
Sin embargo, el argumento de que las personas a bordo de estas embarcaciones eran combatientes enemigos no es contundente. Aún no sabemos qué pruebas tiene el gobierno sobre quiénes eran o qué hacían exactamente. No sabemos si estaban armados. Ni siquiera sabemos si eran miembros de alguno de los cárteles con los que el gobierno afirma estar en guerra.
Pero quienes afirman que los ataques aéreos han matado civiles parecen haber pasado por alto un punto importante. Incluso suponiendo que las personas a bordo de las embarcaciones fueran civiles, los ataques aéreos contra ellas no son necesariamente ilegales, siempre y cuando las drogas que (supuestamente) contrabandeaban pertenecieran a los cárteles o la venta de esas drogas enriquecería a los cárteles. Como lo expresó la Corte Suprema en los Casos de Premio:
El derecho de un beligerante no solo a coaccionar al otro mediante la fuerza directa, sino también a paralizar sus recursos mediante la confiscación o destrucción de su propiedad, es un resultado necesario del estado de guerra. Se dice que el dinero y la riqueza, productos de la agricultura y el comercio, son el núcleo de la guerra, y tan necesarios en su conducción como el número de personas y la fuerza física. Por lo tanto, las leyes de la guerra reconocen el derecho de un beligerante a cortar estos núcleos del poder del enemigo.
Este principio se aplica, dijo la Corte, a la propiedad enemiga incluso cuando se encuentra «en alta mar».
Según el derecho de la guerra, las embarcaciones y los buques de propiedad privada que transportan carga comercial se denominan «buques mercantes» y, si son propiedad de ciudadanos enemigos o están operados por ellos, están sujetos a captura, independientemente de si los miembros de la tripulación son civiles. Normalmente, captura no significa atacar la embarcación ni matar a las personas a bordo. Sin embargo, en ciertas circunstancias, se permite la destrucción. Según la influyente Ley de Guerra Naval de 1955, “los buques mercantes enemigos pueden ser atacados y destruidos, con o sin previo aviso” si se “resisten activamente a la visita, registro o captura”.
¿Se resiste activamente a la visita, registro o captura una lancha rápida que intenta, en la oscuridad de la noche, introducir narcóticos ilegales en Estados Unidos? Probablemente sí.
No sé si los abogados de la administración consideraron todos estos pasos al concluir que podían bombardear narcobarcos hasta dejarlos inutilizados sin previo aviso. No ha habido ningún memorando legal de la Casa Blanca. Quizás asumen, como algunos han argumentado en el pasado, que el poder del presidente como comandante en jefe es casi ilimitado. O quizás simplemente asumen que nunca se podrá presentar una demanda para impugnar los ataques aéreos.
Y, sin embargo, vale la pena destacar lo extraordinario del bombardeo de estos presuntos barcos de narcotráfico. Cuando presidentes recientes han bombardeado objetivos extranjeros sin la aprobación del Congreso, generalmente lo han hecho contra objetivos militares gubernamentales que representan serias amenazas militares para Estados Unidos o sus aliados. El ataque de Trump contra las instalaciones nucleares de Irán es un ejemplo. Estos ataques aéreos, en cambio, se dirigen a objetivos no estatales que representan amenazas no militares graves, pero indirectas, y garantizan la muerte de personas tradicionalmente consideradas civiles.
Sin embargo, parece que su legalidad tiene mucho más fundamento del que creía inicialmente. Para que estos ataques aéreos sean ilegales, tendrían que violar la Constitución, una ley federal o las leyes de la guerra. Hay sólidos argumentos para afirmar que Trump cumple con los tres requisitos.
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Jed Rubenfeld es profesor de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de Yale, abogado defensor de la libertad de expresión y presentador del podcast Straight Down the Middle. Es autor de cinco libros, incluyendo la novela superventas «La interpretación del asesinato», que ha vendido un millón de ejemplares, y su obra ha sido traducida a más de treinta idiomas. Vive con su esposa, Amy Chua, en la ciudad de Nueva York y es el orgulloso padre de dos hijas excepcionales, Sophia y Lulu.
